Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
VALLADOLIDSENTENCIA: 00024/2019
-CALLE ANGUSTIAS 40-44Tfno:983 394044Fax:983 208219
Equipo/usuario: MFE
NIG:47186 44 4 2018 0003812Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000940 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Sonsoles
ABOGADO/A:JAIME SAEZ HERRERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, INTERCENTROS BALLESOL S.A.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LUCIA GARCIA CASTILLA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Nº Autos: 940/2018
S E N T E N C I A
Valladolid, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 940/18, sobre DESPIDO, seguidos a instancia de Dña. Sonsoles , representada y asistida por el Letrado D. Jaime Sáez Herrero, frente a INTERCENTROS BALLESOL, S.A., representada y asistida por la Letrada Dña. Lucía García Castilla, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2018 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora, frente a la demandada indicada, en la que después de realizar las alegaciones que tiene por conveniente, suplica se declare improcedente el despido, con las consecuencias a ello inherentes.
SEGUNDO.- La anterior demanda fue repartida a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, con citación de las partes, celebrándose el día señalado al efecto, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- La demandante, Dña. Sonsoles , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de INTERCENTROS BALLESOL, S.A. (C.I.F. A79370599), dedicada a la actividad de centros residenciales de la tercera edad, desde el 15.01.2007, en virtud de contrato de trabajo temporal convertido en indefinido el 14.01.2008, a tiempo completo, con la categoría profesional de gerocultora, con centro de trabajo en Valladolid, correspondiéndole percibir en 2018, de acuerdo con el Convenio Colectivo aplicable, Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, una retribución salarial diaria, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 47,13 €.
SEGUNDO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 19.06.2017, previéndose que su situación fuera a ser objeto de revisión por mejoría, que permitiría la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.
TERCERO.- Como consecuencia de revisión de oficio, por Resolución del INSS de 31.08.2018 se acordó que las lesiones que padecía la actora no eran constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno. La empresa recibió comunicación del INSS (oficio de 16.08.2018), por el que se le comunicaba, en relación con la reserva de puesto de trabajo de la actora, que como consecuencia de tal revisión se procedería a la extinción del abono de la pensión el 31.08.2018, al no encontrarse la interesada afecta de incapacidad permanente en grado alguno.
CUARTO.- La empresa intentó contactar telefónicamente con la actora el día 31.08.2018 en dos ocasiones (con el número de la misma de que disponía la empresa), sin éxito, en relación con su reincorporación a su puesto de trabajo a partir del 1 de septiembre siguiente, en que había sido incluida en los cuadrantes de trabajo.
QUINTO.- El 10.09.2018 la empresa le envió por carta certificada, a las 09:30 horas, la siguiente comunicación escrita fechada el mismo día, en los siguientes términos:
'Por medio de la presente comunicación ponemos en su conocimiento la APERTURA DE EXPEDIENTE SUMARIO en virtud de lo establecido en el artículo 60 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , en base unos hechos contrarios a los intereses de la Empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente.
La apertura del presente Expediente disciplinario se basa en los siguientes
HECHOS
PRIMERO.- Que en fecha de 31 de agosto de 2018 ha sido notificada a esta parte resolución en virtud de la cual se procedía revocar la incapacidad permanente que le había sido concedida.
SEGUNDO.-Que en atención a lo expuesto de debería haber incorporado a su puesto de trabajo el día 1 de septiembre de 2018, a pesar de ello y de tener turno asignado desde la fecha indicada Vd. no se ha incorporado a su puesto de trabajo, ni ha contactado, ni respondido a las distintas llamadas que la empresa le ha realizado.
Debido a la falta de justificación por su parte de su actual situación, y habiendo faltado a su puesto de trabajo el día indicados sin haber dado justificación legal al respecto, sin aportar ningún justificante médico o de cualquier otro tipo al respecto, la Dirección de esta empresa entiende su situación como de falta de asistencia injustificada al puesto de trabajo.
Los hechos descritos anteriormente podrían constituir un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones laborales en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 b) del Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal) que tipifica como FALTAS MUY GRAVES:
'2. La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de 3 días en un período de 30 días'
Por lo anterior, se da por abierto el presente Expediente sumario en virtud de lo establecido en el artículo 60 del mencionado Convenio Colectivo , requiriéndole para que en el improrrogable plazo de 5 días naturales desde la recepción de la presente, conteste alegando lo que en su derecho entienda, y haciéndole expresa mención de que en el caso de no efectuarse la citada contestación se tendrán por firmes los hechos recogidos en el presente expediente'.
SEXTO.- La actora respondió por escrito de 14.09.2018, recibido por la empresa en el centro de trabajo el 17 siguiente por la tarde (en que su oficina administrativa estaba cerrada), en los siguientes términos:
'Doña Sonsoles , D.N.I. Núm. NUM000 , y con domicilio sito en CALLE000 , Nº NUM001 - NUM002 Código Postal 47008 Valladolid, habiendo recibido carta de la empresa 'Intercentros Ballesol, S.A.' mediante la cual se le comunica el inicio de un procedimiento sumario, mediante el presente escrito realiza las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- Doña Sonsoles inició un procedimiento de Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes, el cual concluyó con el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total con fecha 19 de junio de 2017, por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
SEGUNDA.- La Dirección Provincial de Valladolid del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó mediante resolución de 31 de agosto de 2018, que las lesiones que padece la señora Sonsoles no constituyen incapacidad permanente en grado alguno,
Este dictamen administrativo fue notificado a la actora en fecha 3 de septiembre de 2018, desconociendo la actora con anterioridad a la referida fecha, la decisión administrativa de revocar la Incapacidad reconocida, por lo que resultan incierto los hechos recogidos en el escrito de iniciación del expediente sumario, acerca de que tenía que incorporarse al puesto de trabajo el 1 de septiembre, dado que desconocía la referida resolución.
TERCERA.- Frente a la decisión administrativa de 31 de agosto de 2018, la hoy alegante ha presentado escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 36 / 2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ; por lo que el acto administrativo no ha devenido firme, no siendo por lo tanto aplicable hasta que no se proceda a la resolución del recurso presentado.
CUARTA.- La reclamación previa interpuesta se basa fundamentalmente en el estado actual de Doña Sonsoles , quien padece un 'trastorno adaptativo mixto 309.28 F 43.23', encontrándose en tratamiento farmacológico de: 'Sertraina 100 mg; Abilify solución 2 ml y Lorazepan 1 mg', conforme el informe de la psicóloga Doña Estrella del Hospital 'Río Hortega' de Valladolid.
Es por ello que la señora Sonsoles no se encuentra actualmente ni física ni mentalmente en un estado adecuado para atender la totalidad de las funciones que debe desempeñar en su puesto de trabajo.
QUINTA.- En todo caso, es obligación de la empresa comunicar a la trabajadora que se reincorpora de un proceso de Incapacidad Permanente, el día, hora y lugar del centro de trabajo al que tiene que acudir.
Evidentemente, no puede quedar al arbitrio de la empleada el momento de incorporarse, ya que eso obedece al poder de dirección de la empresa.
Es por ello que la mercantil debe remitir un burofax o carta certificada a la alegante, especificando el día y hora al que tiene que acudir a su puesto de trabajo.
Resulta falso de toda falsedad que haya tratado de ponerse en contacto telefónicamente con Doña Sonsoles , o al menos no se ha hecho a través de ninguno de los teléfonos habituales de la mercantil y que la señora Sonsoles identifica.
En base a lo expuesto
SOLICITA que, se tenga por presentado este escrito de alegaciones, se admita, y se acuerde archivar el presente procedimiento sumario, remitiendo a la señora Sonsoles comunicación fehaciente acerca del día y hora en que tiene que incorporarse a su puesto de trabajo'.
SÉPTIMO.- El 17.09.2017 la empresa le remitió a la actora escrito por burofax (a las 9:20 horas), recibido el mismo día, del siguiente tenor:
'Por la presente venimos a poner en su conocimiento, que se procede a la RESOLUCIÓN DE EXPEDIENTE SUMARIO en virtud de lo establecido en el Art. 60 del Convenio Colectivo Marco de servicio de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en base a unos hechos contrarios a los intereses de la empresa y los cuales han sido valorados gradual, personal y objetivamente
HECHOS
PRIMERO.- Que en fecha de 31 de agosto de 2018 ha sido notificada a esta parte resolución en virtud de la cual se procedía revocar la incapacidad permanente que le había sido concedida.
SEGUNDO.-Que en atención a lo expuesto de debería haber incorporado a su puesto de trabajo el día 1 de septiembre de 2018, a pesar de ello y de tener turno asignado desde la fecha indicada Vd. no se ha incorporado a su puesto de trabajo, ni ha contactado, ni respondido a las distintas llamadas que la empresa le ha realizado.
Debido a la falta de justificación por su parte de su actual situación, y habiendo faltado a su puesto de trabajo el día indicados sin haber dado justificación legal al respecto, sin aportar ningún justificante médico o de cualquier otro tipo al respecto, la Dirección de esta empresa entiende su situación como de falta de asistencia injustificada al puesto de trabajo.
TERCERO.- Que no han sido presentadas alegaciones por escrito o ningún justificante que desvirtúen ni la gravedad ni la veracidad de los hechos a pesar de haber recibido de manera fehaciente la apertura del expediente donde se le indicaba la posibilidad de efectuarlo.
Del resultado de todas las investigaciones, se ha confirmado y acreditado todos los hechos que se le imputan en el expediente sancionador y los cuales la empresa ha tenido en cuenta a la hora de resolver el presente expediente.
FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR.
I.- El Art. 59 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , que establece el poder disciplinario de la empresa.
II. Los hechos descritos anteriormente podría constituir un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones laborales en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 C) del Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal) que tipifica como FALTAS MUY GRAVES: ·
'2. La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de 3 días en un período de 30 días'.
III.- Asimismo, el propio artículo 59 bis in fine del convenio de aplicación, establece para las faltas graves, las siguientes sanciones:
'Por FALTAS MUY GRAVES
·'Suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días'.
·'Despido'
IV.- Que igualmente han sido incumplidos el art. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores .
RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR
Verificados los hechos anteriormente descritos por la Dirección de la Empresa, debe concluir que los hechos que se detallan en el expediente han quedado suficientemente acreditados constituyendo los mismos una clara falta de sancionable de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación.
De esta manera, sus ausencias injustificadas han supuesto un perjuicio organizativo al centro, dado que se contaba con usted para los servicios de los citados días sin que usted finalmente se personase, obligando a la empresa a reorganizarse extraordinariamente con respecto al perjuicio que usted ocasionó al ausentarse hacerlo sin ni siquiera realizar comunicación previa de advertencia de sus ausencias. Para mayor abundamiento, usted con su actitud no solo perjudica a la empresa, sino al resto de sus compañeros, que los citados días tuvieron que soportar una carga mayor de trabajo ocasionado por el desajuste organizativo acaecido y ocasionado por su persona.
Dichos comportamientos poco profesionales son situaciones que la empresa no puede tolerar a ningún de sus trabajadores, viéndose en la obligación de aplicar las medidas correctoras necesarias.
En atención a todo lo expuesto, la empresa procede a resolver este expediente sancionador procediendo a su DESPIDO con efectos del día de hoy 17 de septiembre de 2018, poniendo en su conocimiento que la liquidación de la relación se encuentra a su disposición en el centro de trabajo'.
OCTAVO.- La actora había causado alta en la Seguridad Social para la empresa demandada el 15.01.2007, con baja por agotamiento de la incapacidad temporal el 23.03.2017 y alta el 01.09.2018, además de la baja por despido disciplinario el 17.09.2018.
NOVENO.- La actora ha venido siendo tratada desde octubre de 2016 con el diagnóstico de trastorno adaptativo con reacción depresiva prolongada, manteniéndose en junio y diciembre de 2018 el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto 309.28 F43.23, con tratamiento farmacológico (Junio: Sertralina 100 mg: 2-0-0-0; Abilify 2ml-o-o-2ml; Lorazepam 1 mg: 1 sp. Diciembre: Sertralina 100 mg: 2-0-0-0; Abilify 5 mg: 1-0-0; Lorazepam 1 mg: 1 sp).
DÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores o sindical.
UNDÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación por la actora ante el SERLA el 01.10.2018 sobre despido, fue celebrado acto de conciliación el 15 de octubre siguiente, con recepción de la citación por la empresa demandada, con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con la testifical practicada y con las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), significando que existe conformidad en la categoría profesional y la antigüedad (tiempo de prestación de servicios a estos efectos).
En cuanto al salario que ha de servir como parámetro a los efectos de determinar las eventuales consecuencias del despido, ha de partirse de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual ha de estarse al salario efectivamente percibido -o debido percibir, de ser superior, en su caso- en la fecha del despido (así, S.TS. -4ª- de 25.02.1993 , 11.12.2001 y 12.05.2005 ), con el prorrateo de pagas extraordinarias. De esta forma, toda vez que desde 2016 la actora estuvo en situación de incapacidad temporal, que concluyó con su declaración en situación de incapacidad permanente total con previsión de revisión por mejoría, ha de estarse al salario que le hubiera correspondido percibir al tiempo del despido, que no coincide ni con el subsidio de incapacidad temporal que percibía ni con la prestación de desempleo posterior al despido, lo que supone, a partir de la tabla salarial del Convenio Colectivo aplicable para 2018 (salario base de 985,34 €, en 14 pagas anuales, antigüedad de 55,56 € -tres trienios-, en 14 pagas, y la mejora voluntaria que le venía pagando la empresa, por importe de 219,12 €, en 12 pagas), un total anual de 17.202,04 €, es decir, 47,13 € diarios, en cómputo anual de 365 días: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 03.10.2009, Rec. 2832/08 .
La actora impugna el despido y solicita su declaración de improcedencia reproduciendo las alegaciones que efectuó en su escrito de alegaciones presentado en el expediente sancionador, a saber, que se le notificó la resolución del INSS por la que se la declaraba no afecta de incapacidad permanente en grado alguno el 03.09.2018, que ha presentado reclamación previa frente a la misma, desestimatoria, objeto de impugnación judicial, que es obligación de la empresa comunicarle el día, hora y lugar de reincorporación, así como que no está en condiciones de reincorporarse al trabajo por estar impedida médicamente para ello, haciendo constar que previamente a la recepción de la carta de despido, el 17 de septiembre, se le abrió un expediente sumario en el que presentó escrito de alegaciones, invocando el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo Estatal de Residencias de la Tercera Edad Privadas.
La empresa se opone a la demanda, alegando que el mismo día que se le notificó la resolución del INSS se llamó a la actora en varias ocasiones, a través del número con el que siempre se había efectuado la comunicación con ella, sin que contestara, aportando lista de llamadas (la demandante no ha negado expresamente que las indicadas por la empresa se correspondieran con su número), ni se pusiera en contacto con la empresa, transcurriendo una semana, con lo que el 10 de septiembre se abrió un expediente contradictorio, remitiéndose la comunicación escrita a su domicilio y dándole 5 días para alegaciones, ante lo que presenta el escrito pasado tal plazo (el sábado 15, por la tarde, cuando la oficina administrativo está cerrada), no siendo hasta el 17 siguiente, lunes, por la mañana, cuando la Directora tiene conocimiento de tal escrito, momento en que ya se le había remitido la carta de despido, añadiendo que, en todo caso, tales alegaciones no desvirtúan las ausencias injustificadas que se le imputan a la actora, sin que se haya acreditado que recibiera la notificación del INSS el día 3 anterior, así como que, en cualquier caso, tampoco comunicó en días posteriores a la empresa que había recibido la resolución; insiste en que no puede estarse a la espera de que se resuelva la impugnación de la resolución del INSS, surgiendo la obligación de reincorporarse en el mismo momento en que se le notifica a la trabajadora, y que no se acredita que se encuentre de nuevo en situación de incapacidad temporal ni que esté médicamente impedida para incorporarse al trabajo, sin que en el juicio pueda justificar las ausencia, pues tenía que haberlo hecho en el plazo que se le dio.
El FOGASA se adhiere a la posición de la empresa.
SEGUNDO.- Se alega en la demanda que previamente a la comunicación del despido se abrió un expediente sumario en el que presentó escrito de alegaciones, no obstante lo cual la empresa insiste en la carta de despido en lo indicado en la comunicación inicial de apertura del expediente contradictorio, con invocación del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo de aplicación.
La empresa, en sus alegaciones iniciales, manifiesta que la trabajadora no presentó el escrito de alegaciones en plazo, que lo hizo pasados los 5 días naturales concedidos, pues habiéndosele comunicado el día 10 de septiembre a las 9:30 horas, no presentó el escrito hasta la tarde del sábado 15 siguiente, cuando además estaba cerrada su oficina administrativa, de manera que la Directora no tuvo conocimiento de tal escrito de alegaciones hasta la mañana del 17 siguiente, lunes, después de que se le hubiera remitido a la actora la carta de despido.
Ello plantea si se cumplieron o no los requisitos formales del despido precisos al efecto, teniendo en cuenta que la calificación del despido como improcedente por razones formales ha de efectuarse incluso de oficio, siempre que consten en la demanda los hechos necesarios para efectuar tal calificación jurídica ( S.TSJ. de Cataluña, Sala de lo Social, de 33.12.2004, rec. 6872/2004 ), siendo así que en el caso de autos la demanda, junto con la documental que aporta (comunicación de apertura del expediente contradictorio, escrito de alegaciones y carta de despido), hace referencia a lo ocurrido en tal expediente, habiéndose extendido la empresa en el acto del juicio en la no presentación en plazo del escrito de alegaciones y por ende en la remisión de la carta de despido sin consideración al mismo.
El artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) establece que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable, y el apartado 2 que la sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Más específicamente en punto al despido, el artículo 55.1 ET establece que 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. / Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido(...)'.
De esta forma, los trámites para la imposición de la sanción deben ajustarse también a lo establecido en el convenio colectivo aplicable, de manera que cualquier exigencia convencional adicional deviene tan obligatoria como la legal acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En esta línea, la S.TS. -4ª- de 15.05.2012, rcud. 2329/2011 , en el mismo ámbito de actividad que aquí nos ocupa, en relación con el V Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 1-4- 2008), cuyo artículo 58 es semejante al artículo 60 del VI Convenio Colectivo (aplicado en el caso que nos ocupa), y al artículo 61 del VII Convenio (vigente desde el 01.01.205 pero publicado en el BOE el 21.09.2018), argumenta:
'En orden a la interpretación de los Convenios Colectivos esta Sala tiene declarado, entre otras, en la STS de 5 de abril de 2010, recurso 119/09 y en las que en ella se citan: 'que: 'a) el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 (así, recientemente, SSTS 03/12/08 -rco 180/07 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 21/07/09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco 11/09 -; y 02/12/09 -rco 66/09 -); b) la interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (así, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; y 21/12/09 -rco 11/09 -), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (por ejemplo, SSTS 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; y 27/01/09 -rcud 2407/07 -); y c) las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 03/12/08 -rco 180/07 -; 21/07/09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco 11/09 -; 02/12/09 -rco 66/09 -)'.
En el presente supuesto, la literalidad del precepto aplicable -párrafo, segundo del artículo 58 del Convenio- no deja lugar a dudas en cuanto a su significado 'Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el trabajador afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales'. Por lo tanto, antes de imponer una sanción al trabajador, por falta grave o muy grave se le hará saber a fin de que en plazo de cinco días pueda formular alegaciones, trámite de audiencia al interesado que persigue la finalidad de que la empresa, ante las alegaciones o justificaciones del trabajador pueda reconsiderar su postura y no sancionarle o imponerle una sanción de menor entidad.
Este trámite no se cumple, como alega la recurrente, con la notificación a los trabajadores de la carta de despido pues, aunque con posterioridad a la recepción de dicha carta formularan alegaciones, la audiencia que prevé el artículo 58 del convenio es previa a la imposición de la sanción de despido, e independiente de la notificación de la carta de despido. El artículo 58 del convenio diferencia claramente los dos trámites, en el párrafo primero dispone que todas las sanciones se comunicarán por escrito al interesado, exigencia contenido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .
Si son por faltas graves o muy graves el convenio prevé dos requisitos adicionales no contemplados en el Estatuto de los Trabajadores, a saber, que se notifique la sanción al comité de empresa o a los delegados de personal y que para la imposición de las mismas se concedan cinco días al trabajador para que pueda formular alegaciones por escrito.
La empresa ha cumplido el primer requisito, ya que ha comunicado los despidos al Comité de Empresa, sin embargo no ha cumplido el segundo pues, antes de la imposición de la sanción, no dio audiencia por cinco días a los trabajadores que iban a ser sancionados.
Como anteriormente se ha señalado este último trámite, no está previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino que han sido los firmantes del Convenio los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal.
Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1 del Estatuto, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En efecto, el apartado 4 de dicho artículo dispone que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que señala no solo los requisitos legalmente exigidos -notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos- sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido'.
Y en el mismo sentido, en relación con el mismo precepto convencional y reiterando la anterior doctrina, la S.TS. -4ª- de 03.04.2018, rcud. 1950/2016 , en su FJ 3º, razona:
'El recurrente en su parco motivo de censura jurídica, alega infracción de lo establecido en el artículo 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 58 del Convenio Colectivo Estatal de Servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, y lo hace en todo momento en relación con la sentencia aportada de contraste. En esencia aduce que el artículo 58 del VI Convenio Colectivo aplicable solamente contempla un derecho a formular alegaciones a la decisión del empresario de sancionar cuando los trabajadores no son representantes de los trabajadores, en contraposición a la regulación del expediente contradictorio cuando los trabajadores son representantes de los trabajadores, por lo que no se ha incumplido el artículo 58 del Convenio y, en consecuencia, el despido no ha de ser declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente establecidos.
El impugnante del recurso pone de manifiesto el error del recurrente al referirse al art. 58 de la norma convencional, cuando en todo caso la referencia habría de ser al art. 60 del VI Convenio Colectivo aplicable.
De una simple lectura de la sentencia recurrida (FJ tercero) se observa que efectivamente en trámite de suplicación la recurrente denunció la infracción del art. 58 del VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE de 18.05.12), lo cual queda aclarado con la respuesta dada por la Sala de suplicación al referirse al art. 60 de la referida norma convencional. Es obvio que se trata de un error de transcripción por cuanto el art. 58 se refiere al V Convenio Colectivo , mientras el art. 60 se refiere al VI Convenio Colectivo vigente, si bien ello ninguna trascendencia va a tener al ser iguales los redactados de ambos preceptos.
El artículo 60 del VI Convenio Colectivo vigente establece:
'Tramitación y prescripción. Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito a la persona interesada para su conocimiento y efectos, dándose notificación a la representación unitaria del personal en las graves y muy graves. Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de las sanciones, cualquiera que fuera su gravedad, cuando se trate de las personas pertenecientes al comité de empresa, delegados de personal, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aun se hallan en período reglamentario de garantías.(...)'.
Como señala la STS/IV de 15-mayo-2012 (rcud. 2329/2011 ) refiriéndose ésta al art. 58 del V Convenio Colectivo :
'Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede el examen de los preceptos aplicables.
El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido....
4- El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.
Por su parte el V Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE 1-4- 2008), en su artículo 58 establece: 'Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito al interesado para su conocimiento y efectos, dándose notificación al comité de empresa o delegados/as de personal en las graves y muy graves. Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el trabajador afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales. Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de las sanciones, cualquiera que fuera su gravedad, cuando se trate de miembros del comité de empresa, delegados de personal, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aún se hallan en periodo reglamentario de garantías'.
En orden a la interpretación de los Convenios Colectivos esta Sala tiene declarado, entre otras, en la STS de 5 de abril de 2010, recurso 119/09 y en las que en ella se citan: 'que: 'a) el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC (así, recientemente, SSTS 03/12/08 -rco 180/07 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 21/07/09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco 11/09 -; y 02/12/09 -rco 66/09 -); b) la interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (así, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; y 21/12/09 -rco 11/09 -), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (por ejemplo, SSTS 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; y 27/01/09 -rcud 2407/07 -); y c) las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 -; 26/11/08 -rco 95/06 -; 26/11/08 -rco 139/07 -; 03/12/08 -rco 180/07 -; 21/07/09 -rco 48/08 -; 21/12/09 -rco 11/09 -; 02/12/09 -rco 66/09 -)'.
En el presente supuesto, la literalidad del precepto aplicable -párrafo, segundo del artículo 58 del Convenio- no deja lugar a dudas en cuanto a su significado 'Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el trabajador afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales'. Por lo tanto, antes de imponer una sanción al trabajador, por falta grave o muy grave se le hará saber a fin de que en plazo de cinco días pueda formular alegaciones, trámite de audiencia al interesado que persigue la finalidad de que la empresa, ante las alegaciones o justificaciones del trabajador pueda reconsiderar su postura y no sancionarle o imponerle una sanción de menor entidad.
Este trámite no se cumple, como alega la recurrente, con la notificación a los trabajadores de la carta de despido pues, aunque con posterioridad a la recepción de dicha carta formularan alegaciones, la audiencia que prevé el artículo 58 del convenio es previa a la imposición de la sanción de despido, e independiente de la notificación de la carta de despido. El artículo 58 del convenio diferencia claramente los dos trámites, en el párrafo primero dispone que todas las sanciones se comunicarán por escrito al interesado, exigencia contenido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .
Si son por faltas graves o muy graves el convenio prevé dos requisitos adicionales no contemplados en el Estatuto de los Trabajadores, a saber, que se notifique la sanción al comité de empresa o a los delegados de personal y que para la imposición de las mismas se concedan cinco días al trabajador para que pueda formular alegaciones por escrito.
La empresa ha cumplido el primer requisito, ya que ha comunicado los despidos al Comité de Empresa, sin embargo no ha cumplido el segundo pues, antes de la imposición de la sanción, no dio audiencia por cinco días a los trabajadores que iban a ser sancionados.
Como anteriormente se ha señalado este último trámite, no está previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino que han sido los firmantes del Convenio los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal.
Sin embargo, una vez fijadas estas exigencias devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1 del Estatuto, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En efecto, el apartado 4 de dicho artículo dispone que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que señala no solo los requisitos legalmente exigidos -notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos- sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido.
Doctrina de aplicación al supuesto enjuiciado en que aun tratándose del VI Convenio Colectivo (no del V) la redacción y su exigencia del art. 60 (en relación con el art. 58 del anterior) es la misma, y su redactado no deja lugar a dudas de su significado al señalar que 'Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el trabajador afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales', por lo que la empresa antes de imponer una sanción al trabajador por falta grave o muy grave lo tenía que comunicar concediéndole el plazo de cinco días de audiencia para que pueda formular las alegaciones que estime oportunas. La empresa lo comunicó, pero no concedió al trabajador el trámite de audiencia de cinco días para formular alegaciones. Dicho precepto de la norma convencional, por voluntad de los negociadores de la misma, establece una garantía de exigencias formales para acceder al despido superior a la prevista por el art. 55.1 ET que cabe respetar'.
Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con que la empresa remitió a la trabajadora el escrito de apertura del expediente sumario, fechado el 10.09.2018, ese mismo día a las 9:30 horas, como consta en el reporte de Correos sobre la carta certificada que aporta la demandada como documento nº 24 de su ramo de prueba, mas no se ha acreditado cuándo fue recibido por la trabajadora (no se aporta acuse de recibo), siendo así, en cualquier caso, que aunque se entendiera recibido en el mismo momento en que se le remitió, el plazo de 5 días naturales, de acuerdo con lo que dispone el artículo 5 del Código Civil , siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente.
En este sentido, estableciendo el artículo 60 del V Convenio Colectivo (y en iguales términos el 61 del VI convenio), unplazo de cinco días naturalespara que el trabajador afectado pueda formular alegaciones por escrito, es claro que nos hallamos ante un plazo civil que, a falta de previsión expresa en otro sentido, se computa en días, y por tanto empieza a contarse desde el día siguiente al de la notificación (no en horas, como parece pretender la empresa, resultando notorio que no resulta aquí aplicable el plazo administrativo que previene el artículo 30.1 de la Ley 39/2015 , pues la relación laboral resulta totalmente ajena al ámbito administrativo), lo que significaría que, de haber recibido la trabajadora el escrito de iniciación del expediente sumario remitido por la empresa el mismo día 10 de septiembre (lo que ya se ha indicado que no se ha constatado), el plazo de 5 días naturales finalizaba el día 15 siguiente, a las 24 horas del mismo, y ello con independencia de los períodos de cierre de su oficina administrativa.
De esta forma, habiendo presentado la trabajadora su escrito de alegaciones en el expediente contradictorio en plazo (el día 15 por la tarde, indica la empresa), no resulta admisible que se emita la carta de despido sin tener en consideración tales alegaciones, aunque sea, en su caso, para rechazarlas, lo que equivale a la no realización de tal trámite de audiencia contradictoria. Si la trabajadora presentó el escrito a la empresa cuando ésta tenía cerrada su oficina administrativa, la demandada tenía que haberlo tenido por presentado el día en que efectivamente se hizo, aun cuando por sus propias razones organizativas su ámbito decisorio no hubiera tenido acceso al mismo hasta dos días después, y solo tras tener en consideración tales alegaciones, decidir acerca de la imposición, en su caso, de la sanción correspondiente por falta grave o muy grave.
TERCERO.- En consecuencia, no habiéndose dado cumplimiento al requisito formal que el Convenio Colectivo añade a los prevenidos en el Estatuto de los Trabajadores, el relativo a la audiencia al interesado, como es obvio con carácter previo a la imposición de la sanción, pues de lo contrario carecería de finalidad alguna, y no habiéndose ajustado la forma con la que se ha llevado a cabo el despido a lo prevenido en el artículo 55.1 ET (en cuanto remite a las exigencias formales del convenio colectivo), el despido ha de ser declarado improcedente, conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción, en este caso a favor de la empresa, entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de la opción por la readmisión (es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles), en los términos del artículo 56.2 ET y concordantes.
En cuanto al tiempo de prestación de servicios que ha de ser considerado a estos efectos, ha de partirse de que se computan como tiempo de servicio las ausencias al trabajo por motivos independientes de la voluntad del empresario, como la incapacidad temporal, así como de que en el supuesto de concesión de la incapacidad permanente total (al igual que la absoluta o gran invalidez), con la previsión expresa de revisión por mejoría en el plazo de dos años ( artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ), como ha tenido lugar en el caso de autos, el contrato de trabajo queda en suspenso (no se extingue), con reserva del puesto de trabajo, y por tanto el meritado período también es computable ( SS.TS. -4ª- de 31.01.2008, rcud. 3812/2006 , y 28.01.2013, rcud. 149/2012 , y del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 18.06.2015, rec. 2540/2015 ).
De esta forma, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET /2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET /2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012 -), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial diario de 47,13 €, y de un período iniciado el 15.01.2007, es decir, para el primer tramo de 5 años y un mes (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, supone 10.780,99 €, y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta el despido, a razón de 33 días de salario por año, 6 años y 8 meses (también computando por entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET /2015), asciende a 10.368,60 €, lo que totaliza 21.149,59 €.
CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles , frente a INTERCENTROS BALLESOL, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 17.09.2018, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 21.149,59 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 47,13 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0940/18 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
