Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.5
VALLADOLID
SENTENCIA: 00024/2020
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C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID
Tfno:983458514
Fax:983458525
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: JLJ
NIG:47186 44 4 2020 0000319
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000055 /2020
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE/S D/ña: Eladio
ABOGADO/A:ANA ISABEL ARRANZ MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, INVERSIONES JUEWIN SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ALVARO PASCUAL SUAÑA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA 24/2020
En la ciudad de Valladolid, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido en los que ha sido parte, como demandante, DON Eladio, que comparece asistido por la Letrada Sra. Arranz Martín y como demandados, la empresa INVERSIONES JUEWIN S.L., que comparece representada por el Letrado Sr. Pascual Suaña, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que comparece representado por la Letrada Sra. Rodríguez González,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº
Antecedentes
PRIMERO.-El 28/01/20, por DON Eladio, se presentó demanda sobre despido contra la empresa INVERSIONES JUEWIN S.L., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, por la que solicitaba al Juzgado que, estimando la demanda, se declare la improcedencia del despido con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes para la celebración del juicio, inicialmente previsto para el día 25/03/20. Dada la situación de crisis sanitaria derivada de la aparición del COVID-19 y el estado de alarma declarado con ocasión del mismo, el juicio finalmente pudo celebrarse el 10/06/20.
TERCERO.-Llegado el día señalado, las partes comparecientes realizaron las alegaciones que consideraron oportunas. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos se concedió a las partes el plazo de tres días para realizar valoración por escrito de la prueba documental, y formuladas las conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-El demandante, DON Eladio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios laborales para la empresa INVERSIONES JUEWIN S.L., a tiempo completo, con antigüedad de 23/03/2017, con la categoría profesional de encargado, incluido en el grupo 'encargado gral. Cafetería' y percibiendo un salario bruto mensual de 1.573,84 euros, incluida prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- La empresa demandada posee máquinas de juego, azar y apuestas, en cuatro salas situadas en Medina del Campo, Arévalo, Aguilar de Campoo y Astorga, consistiendo la prestación de servicios del actor para la empresa en el mantenimiento de las máquinas de las cuatro salas y la recolecta de recaudación de sus máquinas, a cuyo efecto el demandante debía desplazarse a dichas localidades. Para la prestación de dicho servicio el actor no tenía un horario concreto, y los desplazamientos los venía realizando en un vehículo facilitado por la empresa. Asimismo, disponía de una tarjeta de empresa en la que cargaba los gastos de gasolina. Las instrucciones relativas a sus funciones diarias le eran habitualmente dirigidas por su encargado, D. Genaro por medio de whatsapp.
TERCERO.- El 3 de septiembre de 2019, a las 11:20 horas, el demandante se comunicó con Genaro (su superior jerárquico), por medio de un whatsapp con el siguiente contenido: ' Buenos días, salgo ahora del médico y voy para Aguilar, como no daría tiempo a ingresar en el banco luego en función del dinero que haya me decís lo que hacer'. El Sr. Genaro contestó al actor a las 12:25: ' Ok'.
CUARTO.- El 3 de septiembre de 2019, el demandante sufrió un accidente de tráfico mientras prestaba servicios para la empresa demandada, y mientras circulaba con el vehículo Renault Megane matrícula .... WSY propiedad y facilitado por esta. El accidente se produjo por la mañana, en la localidad de Valladolid y consistió en una colisión por alcance por parte de otro vehículo, tras el que se elaboró un parte amistoso.
QUINTO.- Tras el accidente, el demandante continuó con su jornada laboral conduciendo el mismo vehículo hasta la localidad de Aguilar de Campoo regresando a Valladolid por la tarde.
SEXTO.- A las 15:38 horas el actor remitió a su superior un nuevo whatasapp con el siguiente contenido: ' Buenos días. Aguilar Recaudación 22.600 Cajero 9.000'. El Sr. Genaro contestó a las 17:04: ' Deja el cajero como siempre y mañana ingresas el resto'. El actor contestó, a las 17:05: ' ok'.
SÉPTIMO.- El actor depositó el vehículo en el taller 'Talleres Javier' ubicado en la calle Manantial 3 de Valladolid a las 17:00 horas del día 3/09/19. Cuando el vehículo entró en el taller presentaba daños en la chapa como consecuencia del impacto, y el testigo de 'Fallo motor' encendido. Tras el análisis del vehículo, se comprobó que el mismo presentaba rotura del radiador de refrigeración y rotura de la junta de la culata, avería esta última cuyo coste de reparación ascendió a 2.648,67 euros.
OCTAVO.- A las 19:47 horas el demandante efectuó llamada telefónica a su encargado, D. Genaro.
NOVENO.- El 4/9/19 a las 18:15 el demandante se comunicó con Marcelino, por medio de un whatsapp con el siguiente contenido: ' Buenas tardes, me ha comentado Genaro el tema del coche y no estoy de acuerdo, tenemos que reunirnos, decidme cuando, un saludo'.
DÉCIMO.- Con posterioridad al accidente, el demandante comenzó a utilizar para la prestación de los servicios laborales un vehículo propiedad de su hermano.
UNDÉCIMO.- El 1/10/19 el actor remitió un correo electrónico a D. Genaro por el que adjuntaba los gastos de kilometraje del mes de septiembre, que cifraba en 673,86 euros.
DUODÉCIMO.- El 3/11/19 el actor remitió un correo electrónico a D. Genaro por el que adjuntaba los gastos de kilometraje del mes de octubre, que cifraba en 318,12 euros.
DECIMOTERCERO.- El 7/11/19, a las 15:19 horas, el demandante se comunicó con Genaro (su superior jerárquico), por medio de un whatsapp con el siguiente contenido: ' No intervino ninguna grúa, llegué con el coche al taller, se me encendió el testigo de la temperatura a la entrada de Valladolid y continúe despacio hasta el taller'. A las 15:24 el Sr. Genaro contestó: 'Ok'.
DECIMOCUARTO.- El 20/11/19, a las 14:37, el actor remitió un whatsapp a Marcelino del siguiente tenor: ' Buenas tardes, he comprobado en el banco que todavía no me habéis ingresado el importe de los kilómetros, no se cual es el problema pero hay que solucionarlo lo antes posible porque yo no tengo liquidez, no es que no quiera ir a las salas, es que no dispongo de dinero para echar gasolina, si no me pagáis los kilómetros tal y como habíamos acordado yo no puedo desplazarme por mis propios medios, un saludo'.
DECIMOQUINTO.- En concepto de 'kilometraje septiembre y octubre 2019' la empresa abonó al actor la cantidad de 676,35 euros, por medio de transferencia bancaria efectuada el 22/11/19.
DECIMOSEXTO.- El 29/11/20 el director de siniestros de la compañía AXA dirigió comunicación escrita al mediador del seguro Caballero y Cieza S.L. remitiendo información del siniestro acaecido el 3/09/19 en el que intervino el vehículo .... WSY, en el que se señalaba que ' revisado su escrito y los daños reclamados informarle que según las aclaraciones facilitadas por el perito los daños en la culata son por un calentón y no son consecuencia directa del siniestro por lo que lamento comunicarle que no podemos hacernos cargo'.
DECIMOSÉPTIMO.- El 12/12/19 D. Victorino, regente del establecimiento 'Talleres Javier', del que la empresa demandada es cliente habitual, elaboró el dictamen pericial que obra unido a los autos como documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada, archivo pdf 85, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.
DECIMOCTAVO.- El 16/12/19, a las 9:38 horas, el actor dirigió al Sr. Marcelino un whatsapp con el siguiente contenido: ' Buenos días, debido a que la empresa decide pagarme los kilómetros a 15 céntimos y no a 22 céntimos, que es la media de lo que se está pagando y que fue lo que se negoció en su día, y a la tardanza con que estoy cobrando, comunico que en estas condiciones no me es rentable aportar yo el vehículo, por lo que a partir de hoy dejo de hacerlo, quedo a la espera de que la empresa me proporcione un vehículo para poder realizar mi trabajo, un saludo'.
DECIMONOVENO.- El 16/12/19 a las 10:52 horas, el actor recibió un correo electrónico remitido desde la cuenta DIRECCION000, con el Asunto: 'Planificación semanal', y el siguiente contenido:
'Buenos días Eladio, aunque sabes desde siempre tu rutina de trabajo me gustaría insistir en el mismo porque estamos encontrando deficiencias en las salas fruto de tu trabajo.
> Planificación de la semana del lunes 16 de diciembre a 20 viernes
> lunes 16/12, Ir Arévalo a las 12h para revisar los puestos 9 y 8 de la ruleta, mantenimiento de las mismas incluyendo billeteros y monederos.
> martes 17/12, Ir a banco de medina a las 8:30 A buscar las monedas para Bembibre y luego ir al salon de medina hacer manteamiento Maquinas. Limpieza de todas las máquinas y mantenimiento de las mismas incluyendo billeteros y monederos
> miércoles 18/12: Ir a las 10h a Bembibre a la institución de las maquinas.
Jueves 19/12: Ir Aguilar a las 11h para el mantenimiento de las máquinas, limpieza de billeteros y monedero
Viernes 20/12: Ir a Bembibre 11h para revisión y dejar operativas las máquinas para la imaginación.
Un saludo'
VIGÉSIMO.- El 16/12/19 a las 16:10 horas, INVERSIONES JUEWIN S.L. remitió un burofax al demandante con el siguiente contenido:
'Muy señor nuestro:
Por medio de la presente, la dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos del despido del día 16 de diciembre de 2019, por la comisión de varias infracciones de carácter muy grave conforme a los artículos 42.3 y 42.2 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Valladolid , el art 42.3 establece como FALTA MUY GRAVE'Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres, y documentos de la empresa.'
Además, el art 42.2, establece como FALTA MUY GRAVE' 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.', asimismo, lo recoge el art. 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que establece como causa de despido disciplinario 'd) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza el desempeño del trabajo.'
Asimismo, por medio de la presente le comunicamos la decisión de imponerle una sanción por FALTA GRAVE, en virtud del artículo 41.2 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Valladolid , que recoge como falta grave: 'Faltar uno o dos días al trabajo durante el período de treinta días sin autorización o causa justificada.'
Así como la falta de rendimiento reiterado en su trabajo.
Los motivos de esta decisión se basan en los siguientes hechos:
El pasado día 3 de septiembre de 2019, usted tuvo un accidente con el vehículo, propiedad de la empresa, modelo Renault Megane, de color blanco, con matrícula .... WSY, el accidente en cuestión se produjo sobre las 12:00 horas, cuando usted se encontraba circulando en la rotonda que está entre la Calle Dulzaina y la Calle Víctimas del Terrorismo (Valladolid), y, de repente, otro vehículo chocó con usted. Pese a que usted a esas horas debía de encontrarse trabajando en el centro de trabajo de Aguilar de Campoo (Palencia).
Como consecuencia de dicho accidente el vehículo debería de haber sido llevado al taller en grúa, sufriendo por su actuar el motor unos daños por cuantía de 2.648,67€ aparte de daños en la chapa. Y también así debería de habérselo comunicado de inmediato a la empresa.
Al ser preguntado días después del siniestro sobre los hechos por la dirección de esta empresa usted siempre ha mantenido que los daños del vehículo han sido originados todos a consecuencia del accidente.
Sin embargo, la dirección de esta empresa ha recibido, con fecha 12 de diciembre de 2019, un informe del taller donde se llevó a reparar el vehículo, con fecha 16 de diciembre de 2019, otro informe de la compañía aseguradora, de fecha 29 de noviembre de 2019, en los que se dice que si el vehículo a consecuencia del choque sufrido, tuvo una serie de daños, éstos hubieran sido mucho menores de haber actuado usted con la diligencia debida, puesto que, lo que se indica en ambos informes, es que el vehículo, tras el accidente sufrido, dio aviso, mediante la iluminación del testigo rojo de 'fallo motor' que no se podía seguir circulando con él, sin embargo, usted haciendo caso omiso a dicha indicación del vehículo, decidió, en lugar de llamar y esperar a que viniera la grúa a por él, conducir hasta Aguilar de Campoo y por la tarde volver de Aguilar de Campoo a Valladolid y dejar el vehículo en el taller sobre las 16:00 o 17:00 horas, tras haber recorrido con el vehículo unos 300 kilómetros desde que se produjo el accidente. Esta conducta ha provocado que se quemase el motor del vehículo, ascendiendo la avería a 2.648,67 euros, de los cuales el seguro no se hace cargo, porque fue clara negligencia suya, como así lo ratifica el perito del seguro AXA y el técnico de TALLERES JAVIER S.L.
Cualquier persona que tenga el carnet de conducir sabe que si se en un coche el rojo de 'fallo motor' no se debe seguir circulando con el mismo, puesto que el motor podría quemarse, como ha sucedido en el presente caso, es por ello que, por su clara negligencia y culpa grave, usted ha inutilizado y causado desperfectos graves en los útiles o enseres de la empresa, como es el vehículo utilizado por usted, que además a día de hoy impide el uso del mismo por la empresa. Y sin comunicar a la empresa en el momento del accidente lo sucedido y la imposibilidad de usar el vehículo dado la avería del mismo.
Además, el ocultar a la dirección de esta empresa que usted había circulado con el vehículo tras el aviso del 'fallo motor', supone una clara transgresión de la buena fe contractual que ha de regir toda relación laboral, así como un abuso de confianza en las gestiones encomendadas ya que, de no ser por los informes del taller y de la compañía de seguros, la dirección de esta empresa no habría tenido conocimiento de su conducta negligente, puesto que usted en ningún momento manifestó que había circulado con el vehículo con el de 'fallo motor' encendido, achacando, por el contrario, todos los daños del vehículo al accidente sufrido, la dirección de esta empresa no ha tenido conocimiento de su conducta y de que por su causa se ha inutilizado el material o enseres de la empresa hasta la recepción de los informes del taller y del seguro.
A mayor abundamiento, usted hoy día 16 de diciembre de 2019, no ha acudido a trabajar, sin dar ningún tipo de explicación ni causa justificada, lo que origina un grave perjuicio para la empresa, ya que hay máquinas paradas como conoce, que no han sido reparadas, lo que genera una pérdida importante de ingresos a la sociedad, porque usted ha decidido no acudir a trabajar, sin motivo alguno. Además es evidente la falta de rendimiento de su trabajo, que causa, que la mayor parte de las incidencias de las máquinas deban de ser resueltas por una empresa externa con los costes elevados que ello conlleva para la empresa pese a ser su trabajo.
Todo esto son conductas muy graves que la dirección de esta empresa no puede consentir ni tolerar por lo que, nos vemos en la obligación de sancionar las infracciones cometidas con el DESPIDO cuya fecha de efectos será desde el mismo de hoy, 16 de diciembre de 2019.
Por parte, ponemos a su disposición en este momento la liquidación y finiquito que le corresponde, dicha liquidación será ingresada mediante transferencia en la cuenta bancaria en la que usted viene percibiendo sus salarios habitualmente.
Asimismo, le recordamos que ha de dejar en las instalaciones de la empresa, a la mayor brevedad las llaves, el teléfono y todas las herramientas y útiles que esté en su poder y que son propiedad de la empresa'.
VIGÉSIMO PRIMERO.-El 16/12/19 el demandante dirigió un whatsapp a Marcelino con el siguiente contenido: ' Buenas tardes estoy abajo'.
VIGÉSIMO SEGUNDO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Valladolid.
VIGÉSIMO TERCERO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
VIGÉSIMO CUARTO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 2/01/2020 celebrándose el acto en fecha 16/01/2020, con el resultado de intentado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y la prueba de interrogatorio de parte y testifical, en el sentido en el que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Se solicita por la parte actora que se declare que el despido comunicado al trabajador con efectos de 16/12/19, sea declarado improcedente. Las conductas que se imputan al trabajador son las siguientes:
- El art 42.3 del Convenio Colectivo de Hostelería establece como falta muy grave 'Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres, y documentos de la empresa.'
- El art 42.2, establece como falta muy grave ' 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.',asimismo, lo recoge el art. 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que establece como causa de despido disciplinario 'd) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza el desempeño del trabajo.'
- El art. 41.2 establece como falta grave: 'Faltar uno o dos días al trabajo durante el período de treinta días sin autorización o causa justificada.'
- Se le imputa la 'falta de rendimiento reiterado en su trabajo',que no se califica por la empresa, integrando la misma en ninguno de los apartados del Convenio Colectivo o del ET.
TERCERO.- La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 1 de octubre de 2015 recuerda la exigencia de que la conducta acreditada sea lo suficientemente grave y culpable como para justificar la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico laboral, todo ello en relación con la denominada trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza el desempeño del trabajo:
'Como recuerda la doctrina de esta Sala las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Dicho lo cual lo que se está imputando por la empresa al actor es una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Como ha señalado esta Sala en reiteradas sentencia en relación con la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET , recogiendo la doctrina expresada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 16 de noviembre de 1.999 , la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET , presenta los siguientes contornos:
- La trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - Arts. 5 a ) y 20-1 del E.T.-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987 ).
- La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos Arts 7.1 y 1258 del Código Civil y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986 , 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 );
- La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1.991 y 9 diciembre 1.986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del tribunal Supremo de 30 octubre 1.989 ).
- De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el Art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1.991 , 4 febrero 1.991 , 30 junio 1.988 , 19 enero 1.987 , 25 septiembre 1.986 y 7 de julio 1.986 );
- A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989 );
- En la materia de pérdida de confianza no se debe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1.985 y 16 julio 1.982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1.994 ) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta a la procedencia del despido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1.987 , 9 mayo 1.988 y 5 julio 1.988 )'.
CUARTO.- Analizando por separado los distintos hechos que se imputan al trabajador, a la luz de la prueba practicada, para determinar si los mismos resultan o no acreditados, obtenemos lo siguiente:
- Se señala, en primer lugar, que el 3/09/19 el actor tuvo un accidente con el vehículo de empresa, en una hora (sobre las 12:00) en la que el trabajador debía estar ya en la localidad de Aguilar de Campoo prestando servicios, y tras haber empleado, sin comunicarlo a la empresa, horas de trabajo, para la realización de gestiones personales, conducta que tendría encaje en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza recogidas en el art. 42.2 del Convenio y 54.2.d) ET. Pues bien, en relación con esta primera cuestión, de la transcripción de los whatsapps mantenidos con su encargado (D. Genaro), archivo pdf 4, documento que no ha sido impugnado, se desprende, de un lado, que el actor - que se desplazaba por las salas de juego de distintas localidades en función de las necesidades de la empresa - tenía un horario de trabajo flexible, sin hora de entrada y salida fijas, y de otro lado, que la empresa era conocedora de que tenía una cita médica, circunstancia que toleró, dado que en ninguno de los mensajes transcritos se piden explicaciones al trabajador (así, mensaje de las 11:20 ' Buenos días, salgo ahora del médico y voy para Aguilar, como no daría tiempo a ingresar en el banco luego en función del dinero que haya me decís lo que hacer', y respuesta del Sr. Genaro a las 12:25: ' Ok').
- En segundo lugar, se imputa al trabajador el hecho de haber sufrido un accidente y de optar por conducir el vehículo de empresa ida y vuelta desde Valladolid hasta la localidad de Aguilar de Campoo con el testigo de 'fallo motor' iluminado, lo que provocó que se quemase el motor del vehículo y finalmente la avería fuera de mayor envergadura, ascendiendo finalmente a 2.648,67 euros, avería que no se hubiera producido de haber llamado a la grúa desde el primer momento .Se añade por la empresa que esta circunstancia se ocultó a sus superiores, y que, por ello, tiene encaje en la transgresión de la buena fe contractual, y asimismo, en el apartado 3 del art. 42 del Convenio, que sanciona como falta muy grave la de 'Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres, y documentos de la empresa.'Al respecto alega el trabajador que el accidente de tráfico fue una colisión leve, con daños visibles únicamente en la chapa, y que tras el mismo el vehículo siguió circulando con normalidad y sin que se encendiera testigo alguno hasta el momento en el que, ya de vuelta de Aguilar, estaba llegando a Valladolid. Mantiene que, cuando se iluminó el testigo, por seguridad - dado que llevaba más de 20.000 euros en metálico que no había podido ingresar en el banco - decidió no parar en medio de la autovía y sí lo hizo en la Avenida de Burgos a la altura del concesionario de Mercedes, y que, como quiera que el taller habitual de la empresa distaba de él a 1 km y estaba a punto de cerrar, y el vehículo seguía circulando, decidió llevarlo directamente al taller. Añade que esa misma tarde avisó al encargado, y que desde el día siguiente comenzó a utilizar un vehículo particular para la prestación de servicios, mientras se realizara la reparación. Asimismo, plantea una posible prescripción de los hechos dado que el accidente se produce el 3/09 y el despido se comunica el 16/12 como represalia al hecho de que el actor se negó a continuar utilizando un vehículo particular debido a discrepancias en el abono del kilometraje.
Comenzando por la posible prescripción, tal y como se refleja en los hechos probados, no podemos considerar transcurridos sesenta días desde que la empresa conociera la posible negligencia del trabajador, dado que no es sino hasta el 29/11 cuando la aseguradora rechaza el siniestro según la prueba documental, y el 12/12 cuando el legal representante del taller elabora el informe pericial.
En cuanto a los restantes hechos, de los declarados probados no podemos extraer la conclusión de que el trabajador obrara con la negligencia que se le imputa por la empresa. Se aporta un correo de AXA que solo acredita que se rechaza el siniestro porque la compañía entiende que los daños en la culata 'son por un calentón y no son consecuencia directa del siniestro', y por otro lado un informe pericial, ratificado en el juicio por el regente del taller, en el que se concluye que, debido a la colisión, se produjo la rotura del radiador de refrigeración, que ello es compatible con que el vehículo siga circulando, y que posteriormente y como consecuencia de haber circulado con el radiador roto, se produjo, adicionalmente, una rotura de la junta de la culata (daño rechazado por la aseguradora). El Sr. Victorino declaró en el juicio que el trabajador le refirió que había rellenado con agua el vehículo y que el vehículo ingresó en el taller con el testigo de 'fallo motor' encendido, pero no pudo determinar en qué momento se iluminó dicho testigo para poder valorar la actitud del trabajador. Así las cosas, y teniendo en cuenta que del parte amistoso se desprende que la colisión, producida por alcance a la entrada de una rotonda, no fue de gran entidad, no consideramos que resulte acreditada la negligencia grave que tendría encaje en los art. 42.2 y 3 del Convenio Colectivo, y por ende, tampoco la conducta de ocultación posterior al accidente que se le imputa.
- Se indica asimismo en la carta de despido que el actor no había acudido a trabajar el mismo día 16/12/19, sin dar ningún tipo de explicación ni causa justificada, ocasionando un grave perjuicio para la empresa. Aporta al respecto el trabajador la transcripción de los whatsapps remitidos a Marcelino, uno de sus superiores, y esa misma mañana le envió un mensaje en el que solicitaba a la empresa un vehículo para realizar su trabajo negándose a seguir aportando un vehículo propio, al que no consta que se le contestara. La cuestión relativa al uso del vehículo propio y al kilometraje será objeto del correspondiente procedimiento ordinario, y por lo que respecta al presente procedimiento no consta acreditado que nos encontremos ante un incumplimiento deliberado e injustificado por parte del trabajador que sustente la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico laboral. Tampoco se cuantifica en la carta ni acredita por medio de prueba alguno el 'grave perjuicio' que se dice ocasionado a la empresa.
- Finalmente, se menciona una 'falta de rendimiento de su trabajo que causa que la mayor parte de las incidencias de las máquinas deban ser resueltas por una empresa externa'. En cuanto a la disminución voluntaria del rendimiento normal o pactado, la doctrina judicial y jurisprudencial ha tratado de delimitar la diferencia entre la causa de incumplimiento contractual que tendría encaje en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, y de otro lado, la de despido con encaje en el 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, y 67.12 del Convenio Colectivo del Sector, si bien, en ambos casos, viene exigiendo que la empresa acredite la gravedad de la conducta y que la misma sea imputable al trabajador. Así lo establece, entre otras, la sentencia de la Sala del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 5 de febrero de 2014, que recuerda la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo:
'Llegados a este punto, conviene traer a colación la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos, que se contiene resumida en STS como la 16 de noviembre de 2.009 (recurso 592/2009 ), en la que se recoge la del Pleno de 30 de octubre de 2007 (recurso 220/06 ), en la que se afirma que 'la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 ; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987 , si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983 ; 20 de octubre de 1986 ; 13 de noviembre de 1986 ; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990 , y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo. Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad'.
Y precisa la de 14 de Diciembre del 2011 'Como puede observarse nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas. Y añade 'Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil , con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.
Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta.
De manera en cierto modo diferente, el articulo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC , la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia'.
En el supuesto que nos ocupa no podemos entender de aplicación dicha doctrina, dado que no se señala en la carta - cuya redacción en cuanto a este extremo es vaga y genérica - elemento comparativo alguno que permita valorar esa disminución de rendimiento que se imputa al trabajador.
No acreditada conducta de suficiente gravedad a los efectos de considerar acreditado el despido disciplinario, el mismo debe ser declarado improcedente, no siendo necesario entrar a valorar si el mismo obedeció o no a una represalia empresarial a la reclamación extrajudicial efectuada por el trabajador, dado que no se solicita la declaración de nulidad del despido.
QUINTO.- El artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma efectuada por del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece lo siguiente:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
En el presente supuesto, teniendo en cuenta una antigüedad de 23/03/17 y un salario bruto mensual de 1.573,84 euros, parámetros no controvertidos, la indemnización asciende a 4.695,65 euros.
SEXTO.- Se solicita por la parte actora la condena en costas con base en lo dispuesto en el art. 66 LJS, precepto que no es de aplicación dado que la parte demandada sí compareció al acto de conciliación tal y como consta en el acta del SMAC (archivo pdf 10).
SÉPTIMO.- En cuanto al FOGASA, habrá de estarse a la responsabilidad legalmente establecida conforme a lo señalado en el art. 33 ET.
OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda formulada por DON Eladio frente a la empresa INVERSIONES JUEWIN S.L., declaro que la comunicación efectuada al actor con fecha de efectos 16/12/2019 constituye un DESPIDO IMPROCEDENTE, condenando a la empresa INVERSIONES JUEWIN S.L., a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión del trabajador en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 51,74 euros diarios, o abone al actor una indemnización en cuantía de 4.695,65 euros, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
