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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 24/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 24/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100170
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:297
Núm. Roj: STSJ PV 297:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 24/2021
En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Con fecha 24/9/2019, la Inspectora de Farmacia, se personó en las instalaciones de Novaltia constatando que el traslado a esa fecha, no había sido del todo efectivo. Se procedió por el Gobierno Vasco a solicitar a la empresa la regularización de la situaciòn con fecha 27/9/2019.
Hasta el año 2016 los pedidos del servicio de guardia, se servían desde un almacén en Vitoria. A partir de ese año, se decide que los pedidos se sirviesen desde el almacén de Vizcaya. A tales efectos, en septiembre de 2016, se llega a un acuerdo entre la empresa y los Jefes de almacén en virtud del cual, se consensuaron una serie de reglas de aplicación al servicios de guardia que se dan por transcritas. En particular, se disponía que, los Jefes de Almacén, establecerían entre ellos turnos para la prestación del servicio procurando una equitativa distribución de la carga de trabajo del descanso en festivo. Antes del día 25 de cada mes se facilitaría al Departamento del RRHH relaciòn de las concretas personas que prestarían servicio durante el mes siguiente. Los Jefes de Almacén, garantizarían la disponibilidad de uno de ellos para la prestación del servicio ante cualquier incidencia que pudiera producirse; de forma que, un imprevisto, accidente o enfermedad de última hora que afecte al titular del turno, será cubierto por otro de ellos de forma automática.
La empresa abona a los trabajadores un complemento de disponibilidad por tener asegurado el servicio.
El servicio de guardia se verifica todos los domingos y festivos del año.
D. Carlos Daniel ostenta el cargo de Adjunto al Director de Producciòn ( Dentro de sus funciones se encuentra la sustitución de los Jefes/as de Almacén).
D. Luis Antonio y Dña Lourdes suscribieron con la empresa su incorporación al turno rotatorio establecido para la prestación del servicio de control de la guardia de festivo conservando su categoría de profesional de Grupo IV, asumiendo el trabajador/a la normativa establecida para la prestación de ese servicio de control.
'Se indica por parte de quien suscribe, inspectora de guardia al tiempo de la comparecencia de los denunciantes, que las actuaciones de guardia se inician por la denuncia de hechos concretos que impliquen la necesidad de actuación inmediata.
A efectos de evitar la duplicidad de expedientes, se mantiene entrevista en las oficinas de la Inspección con Sr. Jesús Ángel y el Sr. Adolfo al objeto de valorar
Se pone de manifiesto por parte de los denunciantes que al día siguiente, 15 de agosto 2019, día festivo, es probable que se sustituya a trabajadores huelguistas por otros trabajadores de la empresa, y por trabajadores de ETT que están realizando funciones en el centro de trabajo. Por estos motivos, se admite el expediente de guardia y se programa visita de inspección para el citado día.
En consecuencia, el presente expediente versa sobre los hechos constatados durante la actuación de guardia efectuada en fecha 15.08.19 a la hora aconsejada por los denunciantes, con los que se cita la inspectora antes de iniciar la visita en las puertas del centro de trabajo.
II.- ACTUACIONES PRACTICADAS
En fecha 14 de agosto 2019 se mantiene entrevista en las oficinas de la Inspección Sr. Jesús Ángel y el Sr. Adolfo, miembros del comité- de huçfga.
En fecha 15 de agosto 2019 a las 11.00h se realiza visita de inspección en compañía de los denunciantes, miembros del comité de huelga, a las instalaciones de la empresa NOVALTIA S.COOP situadas en Carretera NACIONAL MADRID- BILBAO KM 384 48480 ZARATAMO (Bizkaia). Durante la actuación se mantiene entrevista con el Sr. Carlos Antonio, Director del Dto. técnico, que firma la diligencia efectuada al término de la actuación y con los trabajadores presentes en el centro de trabajo. Respecto de las cuestiones abordadas durante la visita, se requiere la aportación de determinada documentación (listado remitido al correo electrónico del Sr. Carlos Antonio) en las Oficinas de la Inspección de Trabajo el lunes siguiente.
En fecha 19 de agosto 2019 comparecen en sede inspectora el Sr. Basilio (Director calidad y RRHH) y Sra. Sonia (técnico de RRHH) aportando la documentación solicitada. Se deja constancia de la actuación en diligencia efectuada en modelo oficial.III.
- HECHOS COMPROBADOS
1.- Comprobaciones realizadas durante la visita de inspección.
Durante la visita de inspección, se encontraban presentes en el centro de trabajo las siguientes personas con las que se mantuvo entrevista:
Sr. Carlos Antonio, Director del Dto. técnico. Manifiesta que habitualmente no trabaja en días festivos pero a petición de la empresa ha acudido al centro en calidad de responsable para verificar quién ha ido al centro de trabajo.
Sra. Victoria: trabajadora de la ETT Manpower. En el momento de la visita se encontraba realizando tareas propias de su contrato laboral. Según manifiesta a la actuante, está cubriendo a la trabajadora de ETT ' Eva María' que no pudo acudir a trabajar, siendo el primer festivo que trabaja. Presta servicios en la empresa desde abril 2019. Se indica a la actuante por parte del comité de huelga que una serie de cajas (dos en concreto) han sido preparadas adelantando el trabajo del día siguiente. Se pregunta a la trabajadora si ha realizado la colocación de dichas cajas a lo que contesta que sí. Por parte del Sr. Carlos Antonio se indica que tales tareas entran dentro del cometido de su contrato y por parte del comité de huelga se indica que dicha tarea es realizada habitualmente por los jefes de almacén al día siguiente con lo que la trabajadora de ETT está adelantando funciones de trabajadores huelguistas.-Sr. Mario, que declara que está realizando sus funcioneshabituales, en concreto, preparando pedidos de entrada.
2.- Análisis de la documentación aportada por la empresa tras la visita de inspección
2.1.- En relación a la convocatoria de la huelga consta que en fecha 15.07.19 se procede a comunicar por parte del comité de huelga el inicio de la huelga indefinida el día 22.07.19.
El objeto del contrato es (Ad 6 2b, Ley 14/1994 de 1 de junio) 'motivado por Eventual por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos_ Acumulación de tareas motivada por cobertura de vacaciones periodo estival'.
Funciones de la trabajadora: 'Recepción de mercancía, repasa de mercancía, ubicación de mercancía en robots, estanterías, apilamientos, preparación de pedidos, control de devoluciones, control administrativo de albaranes y devoluciones, manipulación de mercancía.'
'Primero: Servicio de guardias:
La prestación del servicio de guardia se verificará todos los domingos y festivos del año, de 8.00h a 14.00h e implica, entre otras, las siguientes funciones:
Arranque y apagado de los sistemas de trabajo.
Mecanización de pedidos para su preparación por la empresa contratista o por los medios que, en su caso, la empresa establezca.
Control general del sistema de preparación.
Coordinación de las actividades con las personas que realicen la preparación de pedidos
(ya sean estos, trabajadores de una o varias empresas contratistas o personal propio o
ajeno) para
sistema.
Solución de incidencias con pedidos, máquinas, socios y repartidores.
Atención telefónica a socios durante la guardia.
Supervisión de salidas de ruta.
Control y solución de incidencias de entrega y cumplimiento de horarios.
Responsabilidad general del buen funcionamiento del centro de trabajo, en la prestación del servicio de guardia y en la realización de las actividades necesarias para dejar el sistema en condiciones óptimas para la siguiente apertura del almacén.
Segundo: Rotación y disponibilidad:
Los Jefes de almacén establecerán, entre ellos, turnos para la prestación del servicio, procurando una equitativa distribución de la carga de trabajo y del descanso en festivo. Antes del día 25 de cada mes, se facilitará al Departamento de RRHH relación de las concretas personas que prestarán cada servicio durante el mes siguiente. Cualquier cambio que pueda producirse se notificará a través del Registro de Comunicación Interna, para que pueda ser tenido en cuenta en la nómina correspondiente.
Los jefes de almacén garantizan la disponibilidad de uno de ellospara la prestación del servicio ante cualquier incidencia que pudiera llegar a producirse; de forma que un imprevisto, accidente o enfermedad de última hora que afecte al titular del turno, será cubierto por otro de ellos de forma automática.
La empresa procurará introducir en el servicio un mínimo de otros dos compañeros de trabajo que tengan la experiencia y formación necesaria para poder entrar con ellos en un turno rotatorio de prestación de la guardia. La empresa se reserva la facultad de decidir a qué grupo profesional deban estar adscritas las personas que finalmente entren en dicho turno. Todos los reunidos consideran conveniente que la rotación se produzca con un mínimo de 6 personas, tanto para garantizar una adecuada prestación del servicio, como para facilitar lo deseable conciliación de la vida familiar y laboral entre los trabajadores que se comprometen a prestarla. Queda claro que la empresa se reserva las facultades que le competen en relación a la clasificación profesional de dichas personas.
Tercero: infraestructura:
La empresa proporcionará el debido respaldo y apoyo, tanto informático como de mantenimiento para que durante la guardia se puedan solucionar las posibles incidencias, averías, problemas o dudas que pudieran suscitarse.
Cuarto: Remuneración:
La prestación del servicio de guardia se remunerará a razón de 30,22 euros por cada hora de servicio. Es decir: 30,22 * 6 horas = 181,32 euros.
Además, siempre que quede asegurada la prestación del servicio, se incluirá un complemento de disponibilidad por cada guardia realizada, consistente en el 20% de la cantidad anterior. Por lo que la remuneración total por guardia será: 181,32 euros * 1,20 = 217,58 euros.
Esta cantidad se abonará, en la nómina del mes correspondiente a la prestación de cada guardia, en concepto de guardia mes, sin que la prestación de este servicio se compute como horas extras, siempre que así lo permita la normativa laboral.
La remuneración de las guardias se incrementará según la variación porcentual que establezca el convenio colectivo de aplicación'.
07-jul Pedro
14-jul Porfirio
21-jul Lourdes
25-jul Carlos Daniel
28-jul Carlos Daniel
31-jul Porfirio
04-ago Porfirio
11-ago Carlos Daniel
15-ago Porfirio
18-ago Carlos Daniel
25-ago Porfirio
Se hace constar que el Sr. Carlos Daniel no es jefe de almacén sino jefe de producción.
'Que en el almacén mayorista de medicamentos y demás productos farmacéuticos de mi responsabilidad se realizan durante las guardias de festivo, las siguientes actividades:
- Preparación y expedición de pedidos a farmacias socias que se encuentran de guardia en la provincia de Bizkaia, dando cumplimiento o las obligaciones establecidos en el artículo 70.1 e) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Preparación de pedidos de farmacias que no se encuentran de guardia, pero estuvieron pendientes.
-Atención telefónica y resolución de incidencias de farmacias. - Colocación de mercancía en el almacén. - Repaso y ubicación de pedidos recibidos de los laboratorios.
-Gestión de devoluciones pendientes.
- En general, cualesquiera otros trabajos propios del almacén, a criterio de la persona responsable de la guardia, para dar actividad constante al personal en el horario de apertura (08:00 a 14:00 horas)'.
Por parte del Comité de Huelga se contesta que, entendían que la actividad propuesta no estaba sujeta a los servicios de mantenimiento y seguridad, en este caso, de las materias primas. Se consideraba por el citado Comité que dicha situaciòn, estaba generada de manera artificial por la empresa, refiriéndose lo siguiente: 'Desde el día 19 de Agosto hasta el día 21 de Septiembre la empresa tenía dos trabajadores no huelguistas destinados a las funciones de traslado de medicamentos desde el almacén de Zarátamo hasta el Almacén de Zamudio. El resto de trabajadores no huelguistas ( 12 personas) ya llevaban tiempo desplazados en Zamudio. A partir del 21 de septiembre la empresa decide dejar de destinar personal a las labores de traslado y dedicarlas en exclusividad a labores de preparación de pedidos en Zamudio.' Se entiende que la empresa tiene personal no huelguista suficiente para asumir esas tareas. Se proponía a la empresa determinados trabajadores no huelguistas para la realización de dichas tareas.
Por tanto, no es posible destinar a personal no huelguista para el trabajo excepcional generado por el requerimiento de la Autoridad Sanitaria, que exige de una repuesta inmediata. De no existir el requerimiento, el traslado de medicamentos y demás mercaderías se hubiera podido diferir hasta después de la huelga, sin perjuicio empresarial.
No debemos confundir el establecimiento de servicios mínimos para las actividades de servicio público e interés general, para cuya fijación es competente el Departamento de Trabajo del Gobierno autonómico; con los servicios de seguridad y mantenimiento regulados en el artículo 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones laborales, para cuya fijación no es preceptiva actividad alguna de las Administraciones Públicas.
Por ello, la Empresa no puede destinar a estos trabajadores al trabajo requerido por la Administración Sanitaria; precismante por eso se ha visto obligada a poner en conocimiento del Comité de Huelga que, el incumplimiento de esta obligación por el Comité de Huelga, conlleva la posibilidad de que el empresario pueda atender los servicios necesarios incluso utilizando otros trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo.
Recordamos al Comité de Huelga que, el cumplimiento de esta olbigación por el Comité de Huelga, conlleva la posibilidad de que el empresario pueda atender los sevivios necesarios incluso utilizando otros trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo.
Trabajador
Fecha inicioFecha finCENTRODURACION Salome 23/10/201922/01/2020 Zaratamo 92 Jesús Carlos 23/10/2019 24/10/2019 Zaratamo 2 Zaida 23/10/2019 31/10/2019 Zaratamo 9 Pablo Jesús 28/10/2019 31/10/2019 Zaratamo 4 Adelina 25/11/2019 22/01/2020 Zaratamo 59 Antonio 25/11/2019 17/12/2019 Zaratamo 23 Antonieta 25/11/2019 31/12/2019 Zaratamo 37
De donde se deduce el siguiente cuadro de coincidencias de trabajadores suministrados por MANPOWER al mismo tiempo en el centro de trabajo':
Desde
HastaNúmero de trabajadores
23/10/201924/10/20193
25/10/201927/10/20192
28/10/201931/10/20193
01/11/201924/11/20191
25/11/201917/12/20194
18/12/201931/12/20193
01/01/202022/01/20202
Dicha Orden ha sido dejada sin efecto mediante Orden de 3 de Junio de 2020 por solicitud de la empresa de fecha 2/5/2020.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta de inmediato esta sentencia
Fundamentos
En el escrito de formalización del recurso presentado reitera en esencia los hechos y argumentos ya expuestos en la demanda presentada en su día y pretende que se revoque esa resolución y en su lugar, se considere que la empresa indicada ha vulnerado el derecho fundamental a la huelga, que se le ordene el cese inmediato de esa conducta transgresora de derecho fundamental, la reparación de los perjuicios causados, incluso los económicos, reclamando 181.953, 9 euros por daño económico y 25.001 euros por perjuicios morales.
Al efecto plantea tres motivos de impugnación, enfocando el primero de ellos por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros dos por la de su apartado c. En el primero se pretenden cuatro reformas a los catorce hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida y la adición de un nuevo hecho probado. El segundo se divide en dos apartados. Uno se refiere a las alegaciones de vulneración del derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical en relación con el calendario de guardias durante la huelga y lo relativo a sustitución del trabajo de los trabajadores en huelga durante la misma y en el mismo se aduce la infracción del artículo 28, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y de los artículos, 6, punto 5 y 10, punto 2 del Real Decreto Ley 1/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo y diversa jurisprudencia. El segundo apartado se centra en las alegaciones cuestionando la licitud de las atenciones que, en materia de seguridad y mantenimiento ha requerido la empresa, citando también infringido el artículo 28, punto de la Constitución, su artículo 37, punto 2 y el artículo 6, punto 5 de aquel preconstitucional Real Decreto Ley de Relaciones Laborales y diversa jurisprudencia. En el tercero, se aduce la infracción de aquel artículo 28, punto 2, y de los artículos 7, 10, 39, punto 2 y 40, punto 1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) y del artículo 1.101 del Código Civil, junto con la jurisprudencia que cita.
A tal escrito acompañó copia de la sentencia que esta Sala ha dictado en fecha 9 de julio de 2020 en el recurso 691/2020 en relación a otro proceso de tutela del derecho fundamental entre huelgas que el sindicato indicado inició contra la empresa y otros.
El recurso es impugnado por la empresa, que se opone a esos tres motivos de impugnación y a la admisión de ese documento, indicando la falta de firmeza de esa resolución. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.
En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'
Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).
Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).
Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
Como quiera que esa sentencia se aporta con la finalidad de complementar el decimocuarto hecho probado de la sentencia recurrida y es cierto que esta Sala estimó en parte el recurso de la parte recurrente contra el contenido absolutorio de la sentencia del Juzgado que allí se indica, admitimos tal documento, bien que también se deberá añadir que esa sentencia de este Tribunal no es firme, al estar pendiente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma y sin perjuicio de añadir que allí se juzgó una conducta empresarial posterior en meses a la que se juzgó en la sentencia ahora recurrida.
1.- Previo.
A la hora de examinar la variada reforma fáctica que se propone en el recurso, hemos de recordar que el proceso laboral de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).
Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas, pues sólo cabe mutar esos hechos que fija el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, siendo, además que esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.
Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.
Y partiendo de las indicadas premisas examinamos las cinco reformas propuestas.
2.- Reforma del hecho probado sexto de la sentencia.
El recurrente pretende añadir matices varios a lo expuesto en la versión judicial de los hechos. En concreto, significa que quiere identificar nominalmente los jefes de almacén que firmaron el pacto del año 2016 allí aludido, también pretende hacer ver que el mismo se firmó para atender a las necesidades empresariales, así mismo resaltar las funciones que se pactaron que se harían durante esas guardias, que en la realidad y 'desde el inicio de la prestación de servicios' (sic) se fijaba anualmente el jefe de almacén que atendería cada domingo o festivo la guardia (un titular y un sustituto concreto) y añadir que la demandada no tiene firmados contratos de exclusividad con farmacia alguna.
Lo cierto es que en la demanda no se indicaba nominalmente a los suscriptores de aquel pacto, sino que se decía que los suscribieron los jefes de almacén en general y de ahí que la Juzgadora así lo indicase. Mencionar los cuatro que, con tal categoría lo suscribieron en el año 2016 en base al documento número 3 de los que la parte demandante aportó en juicio no tiene ninguna relevancia. Si lo hubiese considerado relevante la propia recurrente, sin duda lo hubiese hecho constar en su demanda.
Que el hecho de que en el expositivo 1 de tal pacto se indicase que el servicio se realizase desde el almacén en Bizkaia en los periodos de guardia suponía prestar un mejor servicio, tanto en tiempo como en número de referencias y repartos para socios, es hecho cierto y no existe inconveniente en asumirlo, al igual que las funciones narradas en el pacto primero y que son las de apertura del centro, arranque y apagado de los sistemas de trabajo, mecanización de los pedidos para su preparación por la empresa contratista o por los medios que, en cada caso, la Empresa establezca, control general del sistema de preparación, coordinación de las actividades con las personas que realicen la preparación de pedidos (ya sean ésos trabajadores de una o varias empresas contratistas o personal propio o ajeno) para la adecuada preparación de pedidos de guardia y otras necesidades del sistema, solución de incidencias con pedidos, máquinas, socios y repartidores, atención a los socios durante la guardia, supervisión de las salidas de ruta, control y solución de incidencias de entrega y cumplimiento de horarios, responsabilidad general del buen funcionamiento del centro de trabajo, en la prestación del servicio de guardia y en la realización de las actividades necesarias para dejar el sistema en condiciones óptimas para la siguiente apertura de almacén.
Como se ve, más que atender al expositivo tercero, como pretende la recurrente, estamos a la cláusula primera que es donde efectivamente se detallan las funciones a realizar durante el periodo de guardia conforme aquel pacto, pues el expositivo es una especie de introducción dirigida a justificar el acuerdo, pero los concretos pactos son los contenidos en las cuatro siguientes cláusulas, describiéndose en la primera las concretas funciones a realizar.
Por otra parte, no cabe inferir del documento número 2 de los que dicha parte recurrente aportó con la demanda, que la asignación de titular y sustituto 'desde el inicio de la prestación de servicios' se hiciese a principios del año y para todo el año y de forma indefectible a respetar. Ello tanto porque ese listado ni tiene fecha ni firma alguna y se refiere solo al año 2019, no a los años anteriores desde 2016, como porque la documental que obra como documental número 17 de la demandada hace ver que efectivamente ha habido cambios en función de las circunstancias concretas concurrentes, aparte de que ello no se deduce de la literalidad del propio contenido del pacto, que parte de un sistema de de la elaboración de listados de cobertura de guardia mensuales y que aparte de ello, cabía incluir cambios de última hora a ese listado por cualquier causa, siendo los propios jefes de almacén los que se encargaban de gestionar tales listados.
La parte impugnante asume que no tiene exclusividad con farmacia alguna, pero indica que si que tiene suscritos contratos de financiación de pedidos de instalación o refinanciación de deudas con múltiples farmacias de Bizkaia y otras provincias y que se sirven desde el almacén de Bizkaia y que obliga a la farmacia en cuestion a destinar un porcentaje de compra precisamente a la demandada (percentil no inferior al 85 por ciento). Se considera aquel dato.
3- Reforma del séptimo hecho probado de la sentencia.
También en este caso, se pretende hacer algunas matizaciones a tal hecho probado. Así, en lo relativo a la presencia en el centro del señor Carlos Antonio se pretende hacer constar que nunca antes había trabajado en domingos y festivos y que el 15 de agosto de 2019 si estaba en el centro de trabajo. Esto último ya consta en la sentencia recurrida y el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que cita la recurrente, lo que hace ver es que tal señor les indicó que habitualmente no acude en festivos a ese centro, lo que es cualitativamente distinto de lo pretendido añadir, como subraya la impugnante, siendo que las constataciones de fichajes de los años 2018 y parte del 2019 que constan como documento número 13 del ramo de prueba documental de la parte demandante si que hacen ver esa condición episódica de la asistencia en festivos.
Así mismo, se pretenden indicar las principales funciones asignadas por la empresa al 'perfil del puesto de trabajo' que ocupa tal persona en la empresa como director técnico farmacéutico en base al documento número 15 del ramo de prueba documental de la demandada, debiendo considerarse superfluo tal añadido desde el momento en que, para tales funciones, la Magistrada autora de la sentencia considera la normativa vigente sobre la materia y cita los artículos 5 y siguientes del Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre, sobre distribución de medicamentos de uso humano.
También se pretende hacer suprimir que el señor Carlos Daniel pudiese realizar la sustitución de los jefes de almacén, como adjunto al departamento de producción en base a aquel informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social indicado. No procede, puesto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, la Magistrada autora de la sentencia considera que esa función sustitutoria se deduce del documento número 19 de los aportados por la empresa demandada y de concreta testifical que identifica. No se muestra documental que haga ver que sea errónea considerar existente tal habilitación.
Si que es cierto que el señor Porfirio, jefe de almacén, no estaba incluido para trabajar el fecha 15 de agosto de 2019 (festivo) según el listado que se le exhibió a la Inspectora, entendiendo la misma que el nuevo listado presentado, ya con la huelga, si que lo incluía, pero remarcó que no el primero. En todo caso, tal exclusión inicial ha de ser puesta en relación con lo dicho en el punto anterior y el contenido de aquel pacto del año 2016 sobre el servicio de guardia en el centro de Bizkaia al que alude la Magistrada para realizar el razonamiento jurídico sobre eventual sustitución de trabajadores huelguistas de la categoría de jefe de almacén en las guardias de festivos, lo que, a su vez, también supone diversa normativa y entre ella, con la necesidad de que haya un servicio de guardia ex artículo 70 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (Ley 29/2006, de 26 de julio). Posteriormente se vuelve sobre ello, en el siguiente fundamento de derecho.
4.- Reforma del hecho probado noveno de la sentencia recurrida.
Con base en los documentos números 4 a 7 de la parte demandante, se pretenden reformar tal hecho probado y no hay inconveniente en asumir que el 22 de julio de 2019 es cuando se concedió la autorización administrativa-sanitaria previa para efectuar el traslado del almacén de Zaratamo a Zamudio, pero el resto, tanto la 'solicitud de regularización' para que se terminase con el traslado e información del mismo, la petición empresarial y la respuesta del comité de huelga a esa petición constan debidamente explicados en la versión judicial de tal hecho probado, debiendo destacarse que la recurrente se basa en la misma prueba documental que ya fue valorada por la Magistrada y sin que se aprecie haya cometido error alguno al describir esa 'solicitud', la petición empresarial y la respuesta del comité de huelga. Por tanto, salvo aquel matiz, no se admite esta reforma.
5.- Reforma del decimocuarto hecho probado de la sentencia.
Ya se ha hecho alusión a que la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Bilbao que se indica en la versión judicial de tal hecho probado ha sido parcialmente revocada por la sentencia de este Tribunal y Sala, de fecha 9 de julio de 2020 (recurso 691/2020, estimando en parte el recurso sindical y considerando vulneración del derecho fundamental a la huelga por la actividad laboral de concreto trabajador en periodo de huelga posterior al ahora discutido y fijándose también una indemnización por tal vulneración, de 6.251 euros, así como se ha dicho también que esta última resolución tampoco es firme, puesto que se ha formulado recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma.
6.- Añadido de un nuevo hecho probado.
Se pretende añadir que son dieciocho los trabajadores y trabajadoras que secundan la huelga y que el salario medio de los mismos es de cincuenta euros diarios, invocando al efecto la documental número 19 del ramo de prueba documental de la demandante.
No discute la parte impugnante lo cierto de tal aseveración, sino la consideración jurídica de entender que cabe considerar ese número de trabajadores y sueldo para fijar la indemnización que, en su caso y por vulneración de derecho fundamental a la huelga, correspondería a la recurrente, lo que al igual que el criterio de fijación de su importe, si procediere, es cuestión de derecho. En todo caso en cuanto que es base fáctica sobre la que se pretende aplicar ese criterio y esa base fáctica, como tal, no se discute por la impugnante, se asume.
1.- La recurrente afirma que se ha conculcado el derecho fundamental a la huelga un día concreto, el 15 de agosto de 2019 y ello porque estaba en las instalaciones de la empresa el director técnico farmacéutico del almacén (señor Carlos Antonio) y el jefe de almacén, señor Porfirio. Y junto a ello, también alega que supone esquirolaje interno ilegítimo el hecho de incluirse al señor Carlos Daniel, Adjunto al Director de Producción, en los listados para hacer las funciones de jefe de almacén en los guardias durante la huelga ese concreto día.
Se aduce, pues, la existencia de esquirolaje interno, entorpecedor del normal desarrollo del derecho fundamental a la huelga.
2.- Considerando los contenidos de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17/2017, de 2 de febrero, así como la previa de dicho Tribunal 33/2011, de 28 de marzo y otros antecedentes y también la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio y 18 de marzo de 2016 y 11 de febrero de 2015 ( recursos 22/2016 78/2015 y 95/2014) y la más reciente de esta Sala Cuarta, de fecha 13 de enero de 2020 (recurso 138/2018), cabe sintetizar la doctrina interpretativa del contenido del artículo 6, punto 5 del Real Decreto Ley sobre relaciones laborales preconstitucional en relación con el artículo 28, punto 2 de la Constitución y otros preceptos de tal decreto, en los siguientes puntos:
A.- No cabe sustituir la actividad ordinaria de los trabajadores huelguistas durante el ejercicio de su derecho fundamental a la huelga por la vía de contratar personal ajeno a la misma para realizar tales funciones -a salvo la excepción del artículo 6, punto 7 de esa norma legal, que estudiamos en el siguiente motivo de impugnación-, es decir, que no cabe acudir a lo que en el argot jurídico se conoce como 'esquirolaje externo'.
B.- Pero la prohibición no se agota ahí, puesto existen importantes limitaciones también para la sustitución de esa actividad del huelguista con trabajo de otras personas ya empleadas en la empresa con anterioridad al inicio de la huelga. El llamado 'esquirolaje interno'.
C.- Asumiendo la existencia del legítimo 'ius variandi' empresarial que tiene una de sus principales manifestaciones lo que se llama la movilidad funcional, regulada en los artículos 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), lo que no cabe es que, durante la huelga y al abrigo de esa facultad empresarial, las funciones de los trabajadores huelguistas se realicen por los trabajadores no huelguistas que, de ordinario, no hacen esas funciones que hacen los huelguistas Y ello porque, en tal caso, se aminora, mengua o disminuye la legítima presión que con toda huelga legítima se pretende, pues ese es el efecto característico de esa legal paralización de la actividad laboral.
D.-Por tanto, las tareas concretas que corresponda realizar a los huelguistas, no pueden ser realizadas por sus compañeros no huelguistas, salvo que las hiciesen también de ordinario, también fuera del ámbito de la huelga.
Y sobre tales ideas examinamos el caso de autos.
3.- Y en el particularismo del supuesto concreto, se trata de unas actividades a realizar durante las guardias.
El hecho de que haya guardias en el centro concreto es una imposición legal y como tal está fijada en el indicado artículo 70, punto 1, letra e de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios en relación con el artículo 3, 8 y concordantes del Real Decreto sobre distribución de medicamentos de uso humano.
También es relevante que, en orden a la actividad del almacén de Bizkaia y la actividad en tales guardias de los jefes de almacén es muy relevante significar que en su día la guardia era atendida con el almacén alavés y en el año 2016 se comenzaron a atender los pedidos del periodo de guardia desde el almacén de Zaratamo, Bizkaia y que, para ello, se obtuvo acuerdo entre empresa y los jefes de almacén, siendo que se pactaba que ellos asumían que siempre hubiese uno de ellos en esas guardias, que a quien correspondía en cada caso se comunicaría mensualmente a la empresa (antes del día 25 del mes anterior) y tales jefes de almacén garantizaron que se cubriría la guardia con uno de ellos, cualquiera que fuese la incidencia que pudiera producirse incluso a última hora.
En este contexto, el señor Porfirio es jefe de almacén y no ejercía el derecho fundamental de huelga, trabajando aquel 15 de agosto de 2019 cuando acudió la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa.
Lo que la recurrente sostiene es que 'de siempre' había un listado anual, elaborado a principios de año y en ese listado el mismo no estaba fijado que tal jefe de almacén trabajase ese día. Asume que había otro listado, para los meses de julio y agosto de 2019 donde si aparecía, pero aduce que éste lo impuso la empresa con ocasión de la huelga. Es decir, coloquialmente, que no le 'tocaba' esa guardia y que si la hizo fue por imposición empresarial, al fijar un nuevo calendario la empresa con ocasión de la indicada huelga.
En opinión de la Magistrada autora de la sentencia recurrida, no puede afirmarse que este segundo calendario fuese una imposición empresarial, que si que consta que había nuevo calendario para los meses de julio y agosto de 2019 (final del cuarto fundamento de derecho) y desde luego no se deduce de los hechos probados que se hubiese producido tal imposición empresarial, cuando ni siquiera fueron llamados a juicio el aludido jefe de almacén o el adjunto a Dirección de producción.
Por nuestra parte y a la vista de los hechos probados y la reforma fáctica ya estudiada, si que hubo un calendario inicial para todo el año 2019 -para los años anteriores nada consta y por tanto no cabe afirmar que 'de siempre' se fijase ese calendario anual de guardias de jefes de almacén-, pero también consta que se podía modificar el mismo y de hecho, se modificaba según las circunstancias, lo que concuerda expresamente se preveía en aquel pacto del año 2016, que indicaba que esas listas eran mensuales, debiendo recordarse que, conforme tal pacto, incumbía a los propios jefes de almacén fijar quien de ellos entraba en la guardia. Podrá discutirse si fue correcta o no la interpretación del pacto del año 2016 que permitió aquella habilitación del almacén de Zaratamo para ese día, pero en principio no se puede decir que una persona como la indicada no podía trabajar tal día, pues era jefe de almacén y ya se ha dicho cuál era el contenido de tal pacto del año 2016 y también que no cabe afirmar que se hiciesen listados anuales a respetar en todo caso, puesto que solo consta una lista de un año concreto y consta que ello no ha sido así en la realidad, habiéndose producido cambios por diversas causas, incluso de muy última hora, precisamente atendiendo a la obligación de cubrir el puesto durante la guardia que se asumió en aquel acuerdo del 2016, cobertura que los jefes de almacén asumieron como obligación propia de ellos, incluso cuando hubieran de producirse reajustes. En consecuencia, no se puede afirmar que tal jefe de almacén estuviese haciendo funciones que, de ordinario o fuera de la huelga, no hiciese.
En cuanto hace al director técnico farmacéutico, tal figura está citada en el artículo 71 de aquella Ley de Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Recordar que este responsable del centro farmacéutico reglamentariamente se ha establecido que ha de desarrollar sus funciones personalmente y debe estar accesible de forma continua ( artículo 6, punto 2 del Real Decreto 782/2013 indicado). Por ello, no parece cuestionable que sea legítimo que estuviese en el centro de trabajo el día indicado, festivo, aunque lo habitual es que no fuese a trabajar los festivos, pues, aunque, de guardia, había actividad en el centro y ha de tener disposición continua y desarrollo personal de sus actividades directoras.
Pero, incluso aunque ello no fuese así, entendemos que esto no es lo relevante y si el tipo de actividad que aquel día estuviese realizando en el centro. Hemos de considerar que se asume que estaba realizando labores de comprobación del personal asistente en tal día para cubrir a guardia y las mismas si que quedan inmersas en las funciones de tal cargo e indicadas en el artículo 7 de ese Reglamento. Desde luego, de lo que no se puede partir es de que estuviese haciendo funciones de jefe de almacén o las otras dos personas adjuntas que debían de atender la guardia, en cuyo caso si que debiera considerarse que asumía funciones correspondientes a personal en huelga y por tanto, podría considerarse que hiciera 'esquirolaje interno'.
Por lo que hace al señor Carlos Daniel, en la reforma fáctica se pretende suprimir que estuviese habilitado a jefe de almacén para las guardias, lo que la Juzgadora consideró debidamente probado y ya se ha dicho que aquellas lista de ámbito anual no se consideraban inmutables, ni de facto, ni conforme el pacto.
Por otra parte, en orden a la necesidad o no de cumplir aquel calendario inicial del año 2019, nos remitimos a lo ya dicho en los párrafos anteriores con respecto de quien estaba en funciones de jefe de almacén el día 15 de agosto de 2019.
En consecuencia, entendemos que debe desestimarse esta parte de la argumentación del recurso.
1.- En este caso, la recurrente, partiendo de la parte de contenido constitucional del artículo 6, punto 7 del Real Decreto Ley sobre relaciones laborales y del contenido doctrinal y jurisprudencial de la relevante sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2012 (recurso 283/2011), considera que no debió requerirse a cuatro trabajadores huelguistas en fecha 7 de octubre de 2019 para que atendieran el traspaso de materiales del centro de Zaratamo al de Zamudio bajo el alegato de que eran tareas necesarias para la seguridad y mantenimiento de los materiales con la finalidad de que la empresa pudiese reanudar sus tareas durante la huelga, puesto que entiende que el caso allí regulado no es el de autos, ya que, si bien se produjo aquella visita de la inspección sanitaria pública en julio y medió aquella solicitud de terminación del traslado de materiales de un centro al otro, bien pudo destinar a ello a personal no huelguista, antes que llamar a esos cuatro huelguistas. Ante su inasistencia al trabajo, recordar que la empresa procedió a contratar personal de fuera para realizar tales labores, en los términos que se contienen en los hechos probados de la sentencia recurrida (duodécimo hecho probado).
La parte recurrente sostiene que, en realidad, la empresa no ha pretendido asegurar el reinicio de actividad tras la huelga, sino que, con tal medida, lo que pretendió fue continuar la actividad productiva durante la huelga y que la medida es desproporcionada, pues antes para tales traslados destinó a dos trabajadores, luego requirió para efectuarlo la actividad de cuatro huelguistas y finalmente contrató a siete personas.
2.- Ciertamente aquella sentencia de 14 de noviembre de 2012 es de las pocas que, de forma relevante y extensa, tratan de aquel artículo 6, punto 7.
Considera la parcial afectación que tal precepto sufrió por la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril (también muy relevante en esta materia) a la hora de encajar su contenido con las exigencias que impone el artículo 28, punto 2 de la ÂConstitución.
Teniendo en cuenta esta doctrina, así como la sentencia de dicho Tribunal Constitucional 80/2005, de 4 de abril y la contenida en alguna otra sentencia del Tribunal Supremo, como la de 18 de abril de 2012 (recurso 153/2011), cabe indicar lo siguiente:
A.- No se trata de los llamados 'servicios mínimos' del artículo 10 de aquel Real Decreto Legislativo, sino que estamos en el campo de lo que son 'servicios esenciales'.
Los primeros pretenden garantizar que la actividad productiva continúe durante la huelga, aunque limitadamente y ello por razón la necesidad del servicio que se presta con ese trabajo para la comunidad y por tanto, sólo a este tipo de empresas que prestan servicios esenciales pasra la comunidad cabe aplicar.
Los segundos son servicios que se pueden considerar en todas las empresas y no sólo con respecto de las que presten aquellos servicios esenciales para la ciudadanía, pues de lo que se trata es de posibilitar la seguridad de las personas y cosas, de tal forma que se garantice la reanudación de la actividad tras la huelga.
B.- Quien adopte tal medida ha de justificarla y por tanto, ha de correr la empresa con la carga de probar la necesidad de esos servicios mínimos.
C.- Si la huelga es una legítima paralización del trabajo y dirigida a hacer presión al empresario, lo que no puede comportar es que se produzcan daños o deterioros en los bienes del capital durante la misma, competiendo al empresario tomar la medida para detectar los riesgos y evitar la producción de los daños.
Pero ello se ha de hacer con la participación del comité de huelga, pues es también su derecho esa preservación de la seguridad de personas y bienes y son representantes de quienes actúan un derecho fundamental, el de huelga.
D.- Al margen de la seguridad de las personas, en cuanto a las cosas, la medida ha de ser necesaria, idónea y proporcionada en términos tales que evite el riesgo de daños y permita reanudar la actividad productiva tan pronto como termine la huelga.
De ello partimos al examinar el caso concreto.
3.- La Magistrada autora de la sentencia considera ya el dato de que había dos operarios que estaban realizando el traslado de materiales de un centro a otro, pero que, en septiembre de 2019, los destina a la actividad productiva ordinaria en Zamudio.
Acto seguido a esta segunda medida, interviene la Inspección sanitaria visitando el centro de Zaratamo y comprobando que no se ha terminado el total traslado al almacén de Zamudio, se efectúa el requerimiento administrativo a la empresa para que termine el mismo e informe sobre tal traslado de materiales.
En este contexto, la empresa propone al comité de huelga la medida ahora discutida de incorporar trabajadores huelguistas a realizar ese traslado requerido de forma perentorio y éste lo rechaza, designando finalmente la empresa a cuatro trabajadores huelguistas para que terminen aquel traslado y ante la negativa del comité de empresa a la medida y no compareciendo los huelguistas a trabajar cuando se les requirió par que acudiesen la empresa decide terminar el traslado acudiendo a la contratación externa.
De lo dicho considera que, en un principio la empresa no veía necesidad de acometer con urgencia ese traslado incluso durante la huelga y por ello incluso termina destinando aquellos dos operarios al almacén de Zamudio. La cosa cambia cuando acontece la inspección sanitaria administrativa y el consiguiente requerimiento e informe. Ante el requerimiento oficial, se debía actuar de inmediato y culminar de ese traslado y entiende que no se produce la infracción normativa denunciada, pues, una vez efectuado el requerimiento -luego de pasar unos dos meses desde el inicio del traslado- se tornó necesario terminar de forma inmediata y perentoria y para ello era necesario mano de obra, siendo ello medio adecuado para el mantenimiento de las materias primas y poder reanudarse la actividad terminada la huelga (se supone que ante la eventualidad de pérdida de productos o incluso el cierre administrativo del local con fármacos y productos similares).
Por nuestra parte, consideramos que se ha de partir de que, si en fecha 12 de junio de 2019 se comunicó al comité de empresa la próxima apertura del nuevo centro de trabajo en Zamudio y se obtuvo la autorización administrativa sanitaria para el traslado de materiales y autorización del funcionamiento del nuevo centro el 22 de julio de 2020, asumiéndose que la empresa destinó inicialmente a dos trabajadores para realizar tal traslado, si bien en septiembre de 2019 los destinó ya a la actividad ordinaria de producción en el nuevo centro de trabajo, es de suponer que lo hizo al considerar que era tarea, la del traslado, que podía realizarse en momento posterior.
En tal circunstancia, se produce aquella actuación de la sanidad pública que genera una necesidad de terminación del traslado de materiales de un centro a otro, urgente y perentoria y que se ha de acometer en el curso de una huelga que no existía cuando se inició el mismo.
Esa situación se pretende solventar previamente con el comité de huelga, haciendo ver que existe necesidad de mano de obra para ese traslado, lo que no se asume por aquél, que no niega la necesidad del mismo, sino que propone destinar a aquellos dos trabajadores que hasta hacía poco habían hecho esas funciones de traslado.
Por otra parte, entendemos que no es la misma la necesidad de mano de obra cuando se considera que ese traslado puede hacerse sin prisas y a medio plazo y por tanto se destina a dos personas para finalmente dejar de destinarlas, que cuando se produce esa actuación inspectora que obliga a una pronta e inmediata reacción para terminar con el traslado, no sólo por la eventualidad de sanciones, incluso el cierre del local, sino también para la adecuada garantía de conservación de los productos a trasladar, pues no nos olvidemos que hablamos de fármacos para personas.
Por tanto, entendemos que si que cabe subsumir el supuesto en las previsiones del artículo 6, punto 7 indicado.
En orden a que se haya pretendido con ello mantener la actividad productiva durante la huelga, entendemos que tal argumento no tiene reflejo en datos. Se necesitaba la mano de obra para atender el traslado a realizar en el más breve tiempo posible y no consta que se haya destinado al personal contratado a actividad productiva del nuevo centro de trabajo.
Y en cuanto a la proporcionalidad de la medida, ya se ha dicho que cabe entender como lógica esa petición de cuatro trabajadores para realizar esas funciones y por otra parte, el hecho de que la empresa de trabajo temporal que finalmente contrató tales labores con siete personas no es relevante, toda vez que consta que, como máximo, no han trabajado más de cuatro personas en cada uno de los días en que ha durado el traslado e incluso ha habido días, no pocos, en que ese trabajo ha sido desarrollado por un número menor de personas. Por otra parte, esa actividad también ha quedado acotada en el tiempo: entre el 23 de octubre de 2019 y el 22 de enero de 2020.
Lo que hace ver que entendemos que no se dan argumentos de peso que hagan ver que fue errónea la decisión tomada por la Juzgadora.
Siendo que no se considera conculcación de derechos fundamentales, no cabe considerar que haya de indemnizarse en forma alguna al demandante en base a los artículos 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
En todo caso y a efectos de una eventual consideración contraria en instancias superiores, se ha de indicar que, aún y atendiendo no sólo a la función reparadora sino también a la disuasoria de tal indemnización, como afirma la recurrente, consideramos excesivo en todo caso reclamar para el sindicato demandante más de doscientos mil euros de indemnización, cuando es dicho sindicato y no los huelguistas, el único demandante y lo que se imputa finalmente es supuesto esquirolaje interno y externo, en algunos casos por un solo día (15 de agosto de 2019), en otros por indebida inclusión en turno de guardias a un ajunto a la Dirección de Producción y la actividad laboral de cuatro personas -como mucho- por día, durante tres meses. Más que acudir al sistema de valoración que aduce la demandante, caso de apreciar vulneración del derecho fundamental a la huelga, esta Sala hubiese acudido al habitual criterio del importe de las sanciones por faltas administrativas fijado en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, como ya hizo en aquella sentencia de 9 de julio de 2020 (recurso 691/2020) que aportó por copia dicha parte.
No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).
Fallo
Que
En su consecuencia,
Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1580-20.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1580-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.