Sentencia SOCIAL Nº 24/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 5, Rec 335/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00024/2022

Nº AUTOS: DEMANDA 335/2021

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo a veinte de enero de dos mil veintidós.

DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 335/2021 sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO en el que ha sido parte demandante CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. que comparece representada por el Letrado D. Pablo Gómez Bernal y de otra parte como demandada CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS que comparece representada por la Letrada Dª María Álvarez Reo.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 29 de abril de 2021, la parte actora presentó escrito de demanda que fue turnada en este Juzgado con fecha de 30 de abril de 2021 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos terminaba suplicando se dicte sentencia en la que estimando la demanda se revoque la Resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias de fecha 12 de febrero de 2021 y el Acta de Infracción de la que trae origen y se establezca la nulidad del procedimiento administrativo sancionador y en consecuencia proceda a su archivo. Subsidiariamente declare la falta de infracción por parte de la actora y en último lugar una sanción que corresponda al grado mínimo, tramo mínimo.

SEGUNDO.-Admitida la demanda a trámite por decreto de fecha 5 de mayo de 2021 se tramitó por los trámites procedimentales del Art. 151 y ss de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social de 10 de octubre, convocándose a las partes a juicio a celebrar el día diecisiete de enero de dos mil veintidós. Abierto el acto de juicio la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la representación de la demandada en los términos que se recogen en el acta correspondiente.

TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta que fue admitida, consistente en documental tras la práctica de la prueba documental insistieron las partes en sus pretensiones, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legalmente vigentes.

Hechos

PRIMERO.-En resolución de la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA del PRINCIPADO DE ASTURIAS de fecha 25 de febrero de 2021 se confirmó el Acta de Infracción nº NUM000 extendida a la empresa CEDIPSA en el que se impone a la empresa la sanción de 1.250€. Se formuló la presente demanda en fecha 29 de abril de 2021.

SEGUNDO.-Se extendió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 22 de septiembre de 2020 Acta de infracción NUM001 frente a la entidad CEDIPSA CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. CIF A28354520 con actividad Comercio al por menor de combustible para la automación en establecimientos especializados C.C.C NUM002 con domicilio en el Paseo Castellana-TORRE CEPSA 259, Piso 23 cuyo contenido se da por reproducido en este punto, en la que se hace constar en lo que aquí interesa:

En cumplimiento de la orden de servicio NUM003 se deja constancia de lo siguiente:

Antecedentes: en cumplimiento de la orden de servicios NUM004 por la funcionaria actuante se remite requerimiento a la empresa redactado en los siguientes términos:

La entidad mercantil CEDIPSA figura inscrita como empresario en la provincia de Asturias desde el 1 de enero de 1996 en la actividad de comercio al por menor de combustible.

En fecha 6 de abril de 2020 se remite citación por correo electrónico a la empresa requiriendo la remisión de la siguiente documentación: si se ha procedido al cierre del centro de trabajo sito en la Avda. de la Constitución 105 en Gijón y en caso afirmativo debe indicarse si ha supuesto la cesación de trabajo de los 9 trabajadores que conforman la plantilla o si el centro de trabajo continúa abierto con personal prestando servicios ( y en ese caso debe identificarse, así como su categoría y turnos de trabajo). También debe indicarse si se ha procedido al permiso retribuido recuperable regulado en el Real Decreto 10/2020 en cuy caso debe identificarse a los trabajadores a los que se ha aplicado así como la fundamentación jurídica para su aplicación.

En fecha 7 de abril se le solicita por la funcionaria actuante a la empresa la facturación del centro desde el 30 de marzo de 2019 a la fecha.

En fecha 7 de abril de 2020 se recibe la documentación requerida y contestación de la empresa en los siguientes términos Â?La ES Foro cuenta con dos márgenes: margen principal y margen de agrupamiento. Dicha estación de servicio se computa a todos los efectos como un solo centro de trabajo.

Si bien la actividad de suministro de combustible se considera como un servicio esencial, el pasado viernes 3 de abril la compañía decidió adoptar una serie de medidas dirigidas a adaptar, equilibrar y compatibilizar la prestación del servicio esencial ( abastecimiento de carburante) con la demanda y volumen de actividad. Por ello en la indicada fecha se procedió al cierre del margen de agrupamiento manteniendo la actividad de 24 horas 7 días a la semana en el margen principal reduciendo asimismo el número de empleados asignados a cada turno de trabajo.

De esta forma y a fin de adaptar la plantilla a la actividad del centro de trabajo la empresa propuso a los trabajadores asignados a la ES Foro por un lado el disfrute de vacaciones (en algunos casos previstos, incluso en el cuadrante de vacaciones del inicio del año), y por otro lado, el disfrute de permisos retribuidos recuperables, opciones que han sido aceptadas por la plantilla.'.

Según el escrito emitido, la plantilla en el centro sito en Avenida de la Constitución, 105 en Gijón es de 12 trabajadores y desde el 2 de abril hasta la fecha se hallan en situación de permiso retribuido recuperable y vacaciones los siguientes trabajadores:

Vacaciones: Salvador, Santos y Olegario.

Permiso retribuido recuperable: Secundino, Serafin y Silvio.

'...'

En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 22.1 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 24) se REQUIERE a la empresa la adopción de las siguientes Medidas que deberán justificarse a la funcionaria actuante en la dirección de correo electrónico '...' en fecha 15 de abril de 2020:

No podrá aplicarse por la empresa el permiso retribuido recuperable a los trabajadores en plantilla (con independencia de la existencia o no de pactos al respecto). A estos efectos, deberá remitirse a la funcionaria actuante documentación jurídica justificativa de haber comunicado esta circunstancia a los trabajadores que se hallen en esa situación debiendo informarles en esa comunicación que no corresponde su aplicación, así como la situación laboral en la que quedan( tramitación de ERTE, licencia retribuida en los términos del Art. 30 del ET, etc)

No podrán fijarse por la empresa períodos vacacionales durante el estado de alarma como medida organizativa para reducir el dimensionamiento de la plantilla. Esta circunstancia debe comunicarse a los trabajadores y aporta a la funcionaria actuante documentación justificativa al respecto, así como de la situación laboral en la que queden los trabajadores afectados.

Se advierte a la empresa de que, en caso de incumplir el presente requerimiento, se iniciará procedimiento sancionador administrativo por incurrir con su conducta en infracción administrativa en materia de relaciones laborales, con propuesta de sanción con las cantidades previstas en del Art. 40 de LISOS aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agoto.

En fecha 15 de abril de 2020 por la empresa se manifiesta su voluntad de no cumplir el requerimiento en base a los siguientes argumentos que se exponen a continuación:

Las estaciones de servicio sirven a un servicio esencial para la comunidad como es la distribución al por menor de combustible de automoción, en este sentido la empresa hace referencia al artículo 2 de la Ley de Hidrocarburos y al Real Decreto 425/1983. Señala que en en el referido RD 1983 ni en la Ley de Hidrocarburos que son las normas que rigen la especialidad para la comunidad de la actividad que presta mi representada ordenan ni prevén en todo caso y en todo momento la obligación de mantenimiento del 100% de la misma, se trata de una actividad privada y su explotación se rige por las reglas que seguían el mercado, cumpliendo en todo caso, como decíamos con la regulación del sector y con el servicio que para la comunidad presta mi representada. La consideración de especialidad no implica la imposición del mantenimiento del 100% de la actividad ni implica mantener una activad superior a la demanda.

El RD 463/2020 que decreta el estado de alarma ha limitado derechos fundamentales para conseguir el control de la pandemia creada por el coronavirus, en concreto, el derecho fundamental a la libertad de circulación establecido en el artículo 19 de la CE, limitando la circulación de los ciudadanos a unas actividades muy específicas, ha limitado el transporte de pasajeros, ha limitado el transporte por carretera y ha ordenado el cierre de numerosos establecimientos de atención al público limitando en consciencia la actividad y el movimiento empresarial y laboral.

Lo anterior no incide en la especialidad para la comunidad del servicio o actividad que presta mi representada, si bien dicha especialidad será acorde y proporcionada a la limitación derechos decretada por el estado de alarma y al servicio del mismo. No se ha impuesto el cierre de las estaciones de servicios por considerarse un servicio esencial, pero ello no obliga a mantener una actividad superior a la actividad económica y social permitida por el estado de alarma( ello superaría la especialidad). La obligación pasa por rendir servicios a la actividad permitida por el estado de alarma, a la comunidad que permanece activa (...). Dicho lo anterior se ha reducido en aquellos casos en los que se ha considerado necesario, tanto los horarios de apertura al público como el número de empleados por turno en las estaciones de servicio. De esta forma durante la semana comprendida entre el 3 y el 9 de abril, determinados trabajadores de la estación El Foro se encontraban en disfrute de permisos retribuidos recuperables. El RD 10/2020 establece el permiso recuperable que no es más que una medida de flexibilidad de la jornada o de distribución irregular de la misma, que se configura como una obligación para las actividades esenciales que deben mantener y en nuestro caso, como medida para acompasar al servicio esencial que se ha de prestar a la comunidad no limitada por el estado de alarma muy reducida respecto a la normalidad. Y en este sentido la Orden SNNI/337/2020 de 9 de abril, por la que se establecen las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los servicios esenciales para la distribución al por menor de carburantes y combustibles de estaciones de servicio y postes marítimos como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Esta disposición (...) ha establecido medidas para garantizar el servicio de suministro para permitir también la flexibilidad de horarios y apertura o no a los titulares de estaciones de servicio en función de los parámetros establecidos en la misma, con vigencia durante el estado de alarma y sus prorrogas (..) También señala que del Real Decreto 8/2020 que establece modalidades de ERTE motivadas por COVID se desprende y es de toda lógica que el recurso al ERTE o al ERE es la opción a la que recurrir cuando se han agotados las alternativas menos traumáticas y de menor impacto para el trabajador (...)

En relación al tema de vacaciones señala que se establece de común acuerdo entre la empresa y el trabajador, sin ser la empresa la que de manera unilateral determina las fechas concretas en las que el trabajador deberá disfrutar de sus vacaciones. En definitiva, no son fijadas por la empresa de forma unilateral, ni como medida organizativa para reducir el dimensionamiento de la plantilla ni como otra medida. Los argumentos que vierte en el requerimiento respecto a los momentos idóneos o no de disfrutar de vacaciones, respecto a la fijación del calendario de vacaciones o respecto al valor del pacto alcanzado consideramos que son juicios de valor que no desvirtúan el valor del mutuo acuerdo alcanzado al respecto. Debe tenerse en cuenta además que en algunos de los casos las vacaciones estaban planificadas para este período y no por ello la empresa ni el trabajador están obligados a cambiar.'

A fin de comprobar si la empresa había procedido a solicitar la recuperación del permiso retribuido recuperable, en fecha 9 de julio de 2020 se gira visita a las instalaciones. Se trata de dos estaciones de servicios uno situado en Avda de la Constitución 105(Foro 1) y otras en las traseras de la misma (Foro2). Esta estación permanece cerrada al menos entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020.

'...'

Por la empresa se refiere que no acude a esta medida al ser más traumática y tener un mayor impacto. Sin embargo en fecha 25 de abril acuerda con la representación de los trabajadores un ERTE al amparo del citado artículo del Real Decreto 8/2020 que se ha mantenido en vigor en las dos estaciones al menos respecto a los siguientes trabajadores: Everardo desde el 29 de abril al 31 de mayo, Secundino desde el 29 de abril al 14 de junio, Serafin desde el 29 de abril al 14 de junio, Feliciano desde el 29 de abril al 11 de junio del 2020, y Santos desde el 29 de abril al 14 de junio.

Los trabajadores a los que se envió a su casa con permiso retribuido recuperable son Secundino, Serafin y Silvio por tanto dos de ellos fueron posteriormente incluidos en la ERTE, en concreto Serafin y Secundino estos dos últimos trabajadores de la estación de servicio Foro II que fue cerrada.

Por la empresa se refiere a la funcionaria actuante en julio de 2020 que aún no se había solicitado la devolución del permiso retribuido recuperable no estaban seguros de que fuera solicitada la devolución aunque tampoco lo descartaban de manera definitiva.

En este caso se constata que la empresa a sabiendas de que al tratarse de un servicio esencial no puede aplicar la figura del permiso retribuido recuperable envía al menos a tres trabajadores a su casa desde el 3 y el 9 de abril (ambos incluidos) al amparo del mismo arrogándose la facultad de exigir la devolución de esas horas cuando estos se reincorporen a su puesto. El hecho de que no hubiera solicitado aún su devolución en la fecha de la visita inspectora o incluso el hecho de que no lleguen a exigirlo no desvirtúa el incumplimiento, porque constituye un elemento de incertidumbre presión e inseguridad a los propios trabajadores, que en cualquier momento pueden ser llamados a devolver las horas que la empresa imputa al permiso retribuido recuperable.

'..'

El establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el Art. 4 del la Ley del Estatuto de los Trabajadores salvo que proceda su calificación como muy grave constituye infracción en materia laboral, de conformidad con lo establecido en el Art. 5.1 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ( BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en los articulo 4.2 y 30 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( BOE del 24), en relación con el artículo 1 del Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuidos recuperable para las personas trabajadores por cuenta ajena, que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID ( BOE 29 de marzo) y artículos 3.1, 6.4 y 7 apartados 1 y 2 del Real Decreto de 24 de julio de 1989 por el que se publica el código civil ( Gaceta de 25 de julio de 1889).

Los hechos relatados constituyen infracción GRAVE en materia laboral de conformidad con lo dispuesto en el Art. 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto.

Se propone la sanción en su grado MÍNIMO tramo MAXIMO de conformidad con lo dispuesto en el Art. 39.1 y 40.1 b del Real Decreto Legislativo 5/2000 de agosto teniendo en cuenta como circunstancias agravantes de conformidad con el art. 39.2 del mismo texto legal el incumplimiento del requerimiento efectuado por la funcionaria actuante en fecha 8 de abril respecto al permiso retribuido recuperable. También debe tenerse en cuenta como circunstancia agravante la cifra de negocios de la empresa ya que según las cuentas anuales del 2019 ésta asciende a 2.167.213.000€ y por tanto dispone de medios materiales y personales suficientes para haber resuelto esta situación sin acudir al permiso retribuido recuperable. En virtud de lo expuesto se propone una sanción de 1250€.

TERCERO.-El importe neto de la cifra de negocios de la empresa CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. en el año 2020 fue de 1.482.538.233,74.

CUARTO.-El descenso de actividad como consciencia del estado de aloma y sus prórrogas conllevó la adopción por parte de CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. de la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada que afectó inicialmente a un total de 2.586 trabajadores de una plantilla total de 3.196 trabajadores pertenecientes a las Estaciones de Servicio explotada por CECIPSA.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de empresa CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. formula demanda frente a la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS a fin de que se revoque la Resolución de la citada demandada de fecha 12 de febrero de 2021 y el Acta de Infracción de la que trae origen y se establezca la nulidad del procedimiento administrativo sancionador y se proceda a su archivo. Subsidiariamente declare la falta de infracción por parte de la actora y en último lugar una sanción que corresponda al grado mínimo, tramo mínimo todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS se opone, instando la confirmación de la resolución por entenderla ajustada a derecho todo ello sobre la base de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.

SEGUNDO.-En el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, se reguló un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. En la Exposición de Motivos de la citada norma se indica que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, adoptó una serie de medidas en relación con la limitación de la movilidad de las personas, así como de las actividades sociales y económicas de nuestro país, que han contribuido a contener el avance del COVID-19.Desde entonces se ha procedido a acordar desde el Gobierno, a través de diversos instrumentos normativos, distintas iniciativas dirigidas a ordenar la aplicación de las medidas que se han entendido como necesarias para proteger a las personas del riesgo de contagio, para atender a las que son especialmente vulnerables, para garantizar la prestación de servicios sanitarios y sociales esenciales, así como para velar por las empresas y las personas trabajadoras que se vean afectadas en el aspecto económico y productivo, de modo que puedan recuperar la normalidad tan pronto como sean removidas las circunstancias excepcionales que a día de hoy tienen paralizado ya a gran parte del tejido productivo, asistencial y de servicios en nuestro país. '...'Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado. La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad. El presente real decreto-ley regula un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo. Quedan exceptuados de la aplicación del presente real decreto las personas trabajadoras que tengan su contrato suspendido durante el período indicado y aquellas que puedan continuar prestando servicios a distancia. Las autoridades competentes delegadas, en su ámbito de competencia, podrán modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos. En las disposiciones transitorias se establecen excepciones puntuales y limitadas para (i) aquellas actividades que puedan verse perjudicadas de manera irremediable o desproporcionada por el permiso establecido en el presente real decreto ley y (ii) el personal de actividades de transporte que se encuentre realizando un servicio en la fecha de entrada en vigor de este real decreto ley. Por su parte, en las disposiciones adicionales se establecen previsiones específicas para empleados públicos y personal con legislación específica propia, servicios esenciales de la Administración de Justicia y otros colectivos.Partiendo de estas consideraciones en el presente caso se levantó Acta de infracción a la empresa demandada CEDIPSA como consecuencia de haber acudido a la medida del permiso retribuido recuperable de 3 trabajadores de la empresa desde el 3 al 9 de abril ambos incluidos por considerar que la actividad de la empresa es esencial lo que le dejaría dentro del ámbito de la excepción de la norma. Con ello consideró la Inspección que la empresa estableció condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, incurriendo en infracción del Art. 5.1 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ( BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en los articulo 4.2 y 30 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ( BOE del 24), en relación con el artículo 1 del Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadores por cuenta ajena, que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID ( BOE 29 de marzo) y artículos 3.1, 6.4 y 7 apartados 1 y 2 del Real Decreto de 24 de julio de 1989 por el que se publica el código civil ( Gaceta de 25 de julio de 1889). Y finalmente consideró que los hechos relatados constituían infracción GRAVE en materia laboral de conformidad con lo dispuesto en el Art. 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto. Se propuso la sanción en su grado MÍNIMO tramo MAXIMO de conformidad con lo dispuesto en el Art. 39.1 y 40.1 b del Real Decreto Legislativo 5/2000 de agosto.

TERCERO.-La entidad demandada considera que se ha infringido el principio de tipificación en el procedimiento sancionador. El Tribunal Supremo ha establecido a este respecto en las Sentencias de 17 diciembre 1988 ( RJ 19889407) y 26 diciembre 1983 ( RJ 19836418) que en el enjuiciamiento de una resolución administrativa que ultime un expediente correctivo o sancionador, se ha de partir del análisis del hecho o acto impugnado, de su naturaleza o alcance, para determinar y ver si el ilícito administrativo perseguido es, o no, subsumible en alguno de los supuestos tipos de infracción administrativa previstos en la norma que sirve de basamento para la estimación de la transgresión que se persigue y en su caso sanciona; enjuiciamiento que deberá hacerse con un criterio exclusivamente jurídico, pues la calificación y sanción de una infracción administrativa no es una facultad discrecional de la Administración, viniendo condicionada la legalidad de las sanciones administrativas por la tipificación de la falta y la sanción y por la prueba inequívoca y concluyente de que el sancionado es el responsable de aquélla. El Tribunal Constitucional ha venido definiendo qué debe entenderse por los antecitados principios en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. Dicha doctrina parte de la constatación de que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine legeal ámbito del ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos lex previaque permitan predecir con el suficiente grado de certeza lex certadichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término legislación vigente contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al Ejecutivo en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias. Finalmente, se ha indicado que la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora. En esa misma resolución, este Tribunal añadió que comoquiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad. En el presente caso, se considera por la Inspección que la actuación de la empresa que fue descrita en el Acta de Infracción debe ser calificada como una infracción del Art. 5.1 Ley de infracciones y sanciones en relación con el art 4.2 a) y 30 ET, art 1 del RD Ley 10 /2020 y Art. 3.1, 6.4 7.1 y 7.2 del C. Civil. El Artículo 5.1 de la citada Ley de Infracciones y sanciones considera que Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional para el empleo, de trabajo temporal y de inserción sociolaboral, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables en las materias que se regulan en el presente capítulo. Por lo tanto, con independencia de la valoración que se haga en cuanto a si la conducta imputada por la empresa constituye una infracción de una norma laboral en relación con la norma concreta de Art. 1 del RD Ley 10/ 2020, se debe considerar que no se ha cometido por parte de la administración actuante incumplimiento del principio de tipificación, en tanto que se ha descrito la conducta y se ha calificado esta como un incumplimiento en materia laboral en relación con las normas citadas.

CUARTO.-Entrando en el fondo de la valoración de la conducta el Artículo 1.Ámbito subjetivo de aplicación del RD Ley 10/2020 dispone 1.El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.2.No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación: a)Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. b)Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley. c)Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley. d)Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas. e)Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.Como se ha indicado anteriormente y consta en el Acta de infracción en cumplimiento de la orden de servicios NUM004, y a grandes rasgos, por la funcionaria actuante se remitió requerimiento a la empresa para la remisión de la documentación en concreto si se había procedido al cierre del centro de trabajo sito en la Avda. de la Constitución 105 en Gijón y en caso afirmativo debía indicarse si había supuesto la cesación de trabajo de los 9 trabajadores que conformaban la plantilla o si el centro de trabajo continuaba abierto con personal prestando servicios ( y en ese caso debe identificarse, así como su categoría y turnos de trabajo). También debía indicarse si se había procedido al permiso retribuido recuperable regulado en el Real Decreto 10/2020 en cuyo caso debía identificarse a los trabajadores a los que se había aplicado así como la fundamentación jurídica para su aplicación. La empresa contestó al requerimiento el día 7 de abril de 2020 indicando que la ES Foro cuenta con dos márgenes: margen principal y margen de agrupamiento. Dicha estación de servicio se computaba a todos los efectos como un solo centro de trabajo. Si bien la actividad de suministro de combustible se consideraba como un servicio esencial, el pasado viernes 3 de abril la compañía decidió adoptar una serie de medidas dirigidas a adaptar, equilibrar y compatibilizar la prestación del servicio esencial (abastecimiento de carburante) con la demanda y volumen de actividad. Por ello en la indicada fecha se procedió al cierre del margen de agrupamiento manteniendo la actividad de 24 horas 7 días a la semana en el margen principal reduciendo asimismo el número de empleados asignados a cada turno de trabajo. De esta forma y a fin de adaptar la plantilla a la actividad del centro de trabajo la empresa propuso a los trabajadores asignados a la ES Foro por un lado el disfrute de vacaciones (en algunos casos previstos, incluso en el cuadrante de vacaciones del inicio del año), y por otro lado, el disfrute de permisos retribuidos recuperables, opciones que han sido aceptadas por la plantilla.' Según el escrito emitido, la plantilla en el centro sito en Avenida de la Constitución, 105 en Gijón es de 12 trabajadores y desde el 2 de abril hasta la fecha se hallan en situación de permiso retribuido recuperable y vacaciones los siguientes trabajadores: Vacaciones: Salvador, Santos y Olegario. Permiso retribuido recuperable: Secundino, Serafin y Silvio. A la vista de lo respondido por la empresa la Inspección formuló requerimiento a la empresa a fin de la adopción de medidas, entre ellas que no podría aplicarse por la empresa el permiso retribuido recuperable a los trabajadores en plantilla (con independencia de la existencia o no de pactos al respecto). A estos efectos, debería remitirse a la funcionaria actuante documentación jurídica justificativa de haber comunicado esta circunstancia a los trabajadores que se hallaren en esa situación debiendo informarles en esa comunicación que no correspondía su aplicación, así como la situación laboral en la que quedaban( tramitación de ERTE, licencia retribuida en los términos del Art. 30 del ET, etc) y que no podrían fijarse por la empresa períodos vacacionales durante el estado de alarma como medida organizativa para reducir el dimensionamiento de la plantilla. Esta circunstancia debía comunicarse a los trabajadores y se debía aportar a la funcionaria actuante documentación justificativa al respecto, así como de la situación laboral en la que quedaran los trabajadores afectados. Se advirtió a la empresa de que, en caso de incumplimiento del requerimiento, se iniciaría procedimiento sancionador administrativo por incurrir con su conducta en infracción administrativa en materia de relaciones laborales, con propuesta de sanción con las cantidades previstas en del Art. 40 de LISOS aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto. En fecha 15 de abril de 2020 por la empresa se manifestó su voluntad de no cumplir el requerimiento sobre la base de los argumentos que constan en el Acta de Infracción y que en este punto se dan por reproducidos. Y que se sintetizan en dos conceptos esenciales, el primero que si bien las estaciones de servicio servían y sirven a un servicio esencial para la comunidad como es la distribución al por menor de combustible de automoción, no existía norma que ordenara en todo caso y en todo momento la obligación de mantenimiento del 100% de la misma, es decir la consideración de especialidad no implicaba la imposición del mantenimiento del 100% de la actividad ni implicaba el mantenimiento de una activad superior a la demanda. Y el segundo concepto venía determinado por el hecho de que la excepcionalidad de la norma en la medida que regula el Real Decreto 10/2020 se debería aplicar sobre la plantilla que se hubiera mantenido en actividad cubriendo el servicio esencial, es decir la especialidad radicaba en el trabajador afectado por la actividad esencial y no por la actividad en sí misma considerada. En este punto, resulta muy clarificadora la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 2 de marzo de 2021 aportada por la entidad demandada, que confirma la sentencia dictada en instancia dictada en procedimiento de conflicto colectivo que interpretó que la empresa no infringió el Real decreto 10/2020 (RCL 2020, 51) por el hecho de considerar solo parte de su actividad como esencial y mantener la actividad en mínimos con determinados trabajadores acogiéndose a los demás al permiso retribuido recuperable, según la nota aclaratoria emitida por el Ministerio de Industria el 31/03/2020.La sentencia razona que las notas interpretativas y aclaratorias del Ministerio de Industria y del Gobierno vasco de 31/03/2020 avalan su interpretación. Puesto que tal y como se desprende de la nota aclaratoria del Ministerio de Industria y turismo, la industria manufacturera resultaba ser esencial en la medida en que su actividad productiva estuviera orientada bien a atender o dar soporte a servicios esenciales, bien a la exportación de bienes y cumplimiento de contratos internacionales. Entraba igualmente en la consideración de actividad imprescindible la industria siderometalúrgica, en tanto que electro intensiva en el criterio de la nota aclaratoria del Departamento de desarrollo económico infraestructuras del Gobierno vasco. Y es que esa posibilidad de desarrollo de las actividades consideradas esenciales debía hacerse ' únicamente con aquellos trabajadores que sean imprescindibles para garantizar esta actividad, es decir, el suministro de bienes y materiales para las actividades esenciales ', tal y como confirmaba el Ministerio de Industria y turismo en interpretación de la literalidad del apartado 5 Del anexo I Del Real decreto ley 10/2020, de manera que este concepto de trabajadores 'imprescindibles ' para el desarrollo de las actividades implica precisamente la necesidad de limitar la reanudación de esa actividad a unos determinados trabajadores a un ritmo productivo necesariamente inferior al normal. Pero es que, independientemente del valor que pueda otorgarse a tales notas, que no resultan idóneas para fundamentar el motivo a los efectos del artículo 193 c LRJS , y aunque no se hubieran dictado estas, entendemos que la solución sería la misma. Lo que se desprende del motivo es que no es posible que una empresa aplique el permiso retribuido recuperable regulado en el Real decreto ley 10/2020 solo de manera parcial, para los trabajadores no afectos a la actividad considerada esencial o imprescindible. Pero no podemos compartir dicho razonamiento. El RDLey 10/2020 no obligó a las empresas que realicen actividades esenciales a mantener a toda su plantilla en activo, y teniendo en cuenta que las demandadas no reanudaron toda la actividad sino solo la esencial, obraron correctamente y de acuerdo con la legalidad vigente cuando mantuvieron en situación de permiso retribuido recuperable a los trabajadores no dedicados a la parte de las actividades no esenciales no imprescindibles. Y es que hemos de interpretar el permiso retribuido recuperable de acuerdo con la finalidad perseguida por el Real decreto ley 10/2020, que no fue sino impedir al máximo la movilidad de personas entre 30/03/2020 y 09/04/2020 por motivos sanitarios. Así se desprende claramente del punto II de su exposición de motivos cuando dispone ' la prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad'. La exención de la obligación de acogerse al permiso retribuido recuperable en ese periodo para los trabajadores que realizan actividades esenciales no es sino una excepción, luego la interpretación del deber de permiso retribuido recuperable no puede ser a favor del mayor número de trabajadores en movimiento sino al revés, a favor del mayor número de trabajadores inactivos en situación de tal permiso. Además, la empresa actuó de acuerdo con la legalidad vigente, que enesas fechas de gran incertidumbre iba cambiando día a día. En un primer momento y en la aplicación literal de lo dispuesto en el Real decreto ley 10/2020 dispuso que toda la plantilla estuviera en permiso retribuido recuperable, salvo los encargados de realizar el cierre organizado por seguridad y el aseguramiento de suministro de material de algún cliente crítico, por cuanto que la siderurgia no se encontraba dentro de las actividades esenciales que debían mantenerse en funcionamiento. Pero esta situación se aclaró al cabo de dos días a través de dos notas interpretativas del Ministerio de Industria y del Gobierno vasco, siendo así que las empresas entendieron se encontraban vinculadas a determinadas actividades esenciales, no siendo por tanto toda la actividad de la empresa esencial sino únicamente las necesarias para garantizar el suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo, así como de gas natural, abastecimiento, conducción, potabilización y saneamiento de agua, actividades esenciales de importación y exportación de bienes y productos e industria electro intensiva, ajustándose a partir de entonces las actividades de las empresas a esas actividades vinculadas con actividades esenciales. Destacamos que el propio comité de empresa denunció el 02/04/2020 ante la Inspección de trabajo la actuación empresarial pero precisamente solicitando la paralización de la actividad, no la reanudación íntegra de la misma, que es el presupuesto del rechazo del permiso retribuido recuperable. No se cuestiona tampoco por el recurrente la vinculación o calificación de la actividad como esencial o no esencial, imprescindible o prescindible, ni se discuten porcentajes, ni se cuestiona que se dejase de reanudar actividad esencial, etc.. Y es totalmente razonable suponer que dentro de una empresa existen áreas, secciones, o trabajadores que desarrollan actividades esenciales y otros que no. En este sentido, el Real decreto ley 10/2020 define en su artículo 1 el ámbito subjetivo de aplicación en base a las personas trabajadoras y no a las empresas cuando dice 'El presente real decreto ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios (...)' excepcionando el artículo 1.2 de su aplicación a ' b) las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto ley'. Y en el apartado 5 del anexo del mismo Real decreto ley se dispone ' No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: (...) 5. aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo ' .Por lo tanto, no siendo una empresa en su totalidad dedicada a una actividad esencial no debía aplicarse el permiso retribuido recuperable a los trabajadores dedicados a actividades esenciales, y sí a los que por no ser imprescindibles para la garantía de la actividad esencial no reanudaran su actividad.Aplicando la fundamentación indicada a los hechos que sirvieron de fundamento a la sanción aquí impugnada resulta que en el presente caso la ES Foro cuenta con dos márgenes: margen principal y margen de agrupamiento. Como consecuencia de la declaración del estado de alarma, la empresa se vio obligada a adaptar sus recursos a la nueva situación de reducción de demanda y volumen de trabajo de forma que dicha estación de servicio se computó a todos los efectos como un solo centro de trabajo. Y así el 3 de abril se procedió al cierre del margen de agrupamiento manteniendo la actividad como esencial de 24 horas 7 días a la semana en el margen principal reduciendo asimismo el número de empleados asignados a cada turno de trabajo. A fin de adaptar la plantilla a la actividad del centro de trabajo la empresa propuso a los trabajadores asignados a la ES Foro por un lado el disfrute de vacaciones (en algunos casos previstos, incluso en el cuadrante de vacaciones del inicio del año), y por otro lado, el disfrute de permisos retribuidos recuperables, opciones que fueron aceptadas por la plantilla. Según el escrito emitido, la plantilla en el centro sito en Avenida de la Constitución, 105 en Gijón era de 12 trabajadores y desde el 2 de abril hasta la fecha se hallaron en situación de permiso retribuido recuperable y vacaciones los siguientes trabajadores: Vacaciones: Salvador, Santos y Olegario. Permiso retribuido recuperable: Secundino, Serafin y Silvio. Por lo tanto, la utilización por parte de la empresa del recurso previsto en el Real Decreto 10/2020 en los tres trabajadores referidos no incumple la norma en los términos argumentados anteriormente en cuanto que estos trabajadores durante esos días no eran necesarios en la prestación de los servicios esenciales de la actividad desarrollada por la empresa, la empresa había organizado sus recursos a los nuevos márgenes de actividad, y se había producido un excedente en esos recursos, y todo ello al haberse producido una reducción en la demanda motivado precisamente por la limitación de movimientos de personas decretada por el gobierno, consciencia del estado de alarma. El Hecho de que posteriormente la empresa demandada recurriera al mecanismo del ERTE no invalida el recurso utilizado anteriormente, pudiéndose decir que ante la situación de alarma la empresa utilizó y aplicó las medidas que tenía a su alcance para conseguir el menor impacto posible en el empleo de sus trabajadores, siendo una medida proporcionada y ajustada a derecho en el momento en que se aplicó, lo que conlleva a declarar la falta de responsabilidad de la empresa al no haber incurrido en la infracción imputada, declarando sin efecto la sanción impuesta.

QUINTO.-Contra la presente sentencia NO cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 1 de la la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por CEDIPSA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. contra la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS debo declarar y declaro la falta de infracción revocando la Resolución dictada de fecha 12 de febrero de 2021 dejándola sin efecto. Condenando a la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS a estar y pasar por esta declaración, con los pronunciamientos legales al efecto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de ser firme, porque contra la misma NO cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

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