Sentencia SOCIAL Nº 24/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2019 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 97/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 24/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 12 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Isaul Alejos Sánchez, en nombre y representación del trabajador D. Aquilino, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de noviembre de 2018, en recurso de suplicación nº 961/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de la Social número Cuatro de Madrid, en autos nº 281/2018, seguidos a instancia de D. Aquilino contra la empresa Áreas SA.

Ha comparecido en concepto de recurrido la empresa Áreas SA, representada y asistida por el Letrado D. Valentín García Gonzalez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de julio de 2018, el Juzgado de lo Social número Cuatro de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Aquilino contra Áreas, SAU, declarando la procedencia del despido del actor de fecha 7.02.2018.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Aquilino, ha venido prestando sus servicios para Áreas, S.A desde el 17.11.1977 como camarero, percibiendo un salario mensual bruto de 2.693,31 euros (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El trabajador presta sus servicios en el establecimiento Más Q Menos del Aeropuerto Adolfo Suárez Barajas. En dicho establecimiento está instalado el sistema cashdroo en el que es el cliente el que introduce él mismo las monedas (por la parte de arriba) o billetes (por la parte delantera) para pagar las consumiciones. Si el cliente da el dinero al trabajador éste le debe indicar que lo introduzca él en la máquina, y si el cliente no lo hace lo puede introducir el trabajador. Si no se introduce el dinero en la máquina no sale ningún ticket (testifical David)

TERCERO.- El día 22.01.2018, sobre las 6:50 horas, tras la llegada de un cliente, el actor sirve un café en la barra del local, por un valor de 1,95 euros, coge el dinero depositado por el cliente en la barra y lo guarda en su mano izquierda, se traslada a la TPV, toca sobre el marco de la pantalla de la TPV y tira a la papelera un ticket de una venta anterior. Poco después acerca la mano izquierda al bolsillo izquierdo de su pantalón y sigue con sus tareas de limpieza sin llevar las monedas en la mano izquierda y sin haberlas introducido en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

CUARTO.- El día 22.01.2018, sobre las 7:03 horas, tras la llegada de un cliente, el actor deposita una botella de agua Font Vella en la barra, por un valor de 2 euros, que extrae de una nevera de debajo de la barra. El cliente le entrega unas monedas que él coge con la mano derecha y se dirige a la TPV, golpeando sobre el marco de la pantalla y cambia las monedas de la mano derecha a la izquierda. A continuación se mete la mano en el bolsillo izquierdo y sigue realizando tareas de limpieza sin llevar las monedas. Atiende a un nuevo cliente y en ningún momento introduce el dinero de la botella de agua en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

QUINTO.- El día 22.01.2018, sobre las 8:37 horas, tras la llegada de un cliente, el actor deposita sobre la barra una bandeja negra y varias servilletas y coloca encima una botella de agua de Font Vella, por un valor de 2 euros, que saca de una nevera de debajo de la barra y posteriormente una flauta que extrae de una vitrina, por valor de 4,50 euros. Se dirige a la TPV y teclea en varias ocasiones en la pantalla. El cliente deposita sobre la barra varias monedas y el actor las arrastra con la mano derecha hacia la mano izquierda y se las guarda en esa mano. Acto seguido teclea sobre la TPV y acerca la mano izquierda al bolsillo izquierdo del pantalón. Seguidamente atiende a un nuevo cliente sin llevar las monedas en la mano izquierda y sin haberlas introducido en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

SEXTO.- El día 22.01.2018, sobre las 8:51 horas, tras la llegada de un cliente, el actor sirve un café americano en la barra, por un valor de 2,05 euros. El cliente deposita en la barra unas monedas que él coge con su mano izquierda y toca sobre la pantalla de la TPV. A continuación atiende a un nuevo cliente y en ningún momento introduce el dinero en la cashdroo ni lo lleva en la mano (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

SÉPTIMO.- El día 22.01.2018, sobre las 8:53 horas, tras la llegada de un cliente, el actor deposita sobre la barra una bandeja negra y varias servilletas. Acto seguido coloca en la bandeja una flauta de jamón ibérico, por valor de 4,50 euros y abandona la zona. Pasados unos segundos regresa con un zumo de naranja natural, por un valor de 4 euros, y lo deposita sobre la bandeja. A continuación coloca en la bandeja un café cortado, por un valor de 1,80 euros. El actor se dirige al TPV y teclea la pantalla y luego el marco de la pantalla. El cliente deja sobre la barra un billete de 10 euros y el actor lo coge y lo deja bajo el TPV bajo un sobre de color marrón. El cliente abandona la zona y el actor atiende a otro cliente y teclea la TPV en varias ocasiones. Posteriormente se dirige a la TPV y levanta el sobre de color marrón y coge el billete de 10 euros guardándolo en su mano izquierda e introduciendo esta mano en el bolsillo izquierdo de su pantalón. En ningún momento introduce el billete en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

OCTAVO.- El día 22.01.2018, sobre las 9:06 horas, una clienta se acerca a la barra con una cucharilla y deja unas monedas sobre la barra, cogiendo el actor una moneda con la mano izquierda y dirigiéndose a la TPV, donde toca el mareo de la pantalla. El actor se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón y acto seguido prepara un café con leche, por valor de 1,95 euros, y lo deposita en la barra, sin introducir las monedas en la cashdroo. Posteriormente la clienta entrega al empleado otra moneda y éste la guarda en el interior de su mano izquierda. El actor introduce la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón. Acto seguido prepara un café con leche y lo entrega a la dienta, que abandona la zona, y sigue atendiendo a otro cliente. En ningún momento deposita la moneda en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

NOVENO.- El día 22.01.2018, sobre las 9:31 horas, tras la llegada de un cliente, el actor deposita sobre la barra una bandeja de color negro con unas servilletas, colocando encima una tarta de manzana, por valor de 4,95 euros, que previamente había extraído de una vitrina. Después de hacer un zumo natural, por valor de 4 euros, lo coloca en la bandeja. El actor se dirige a la TPV y teclea sobe la pantalla y el cliente deposita unas monedas en la barra, que el empleado arrastra con la mano derecha a la mano izquierda y las guarda en el interior de ésta. Acto seguido el trabajador teclea en el marco de la TPV y en la pantalla.

Posteriormente introduce la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón y empieza a atender a un nuevo cliente sin introducir las monedas en la cashdroo. Del interior de unanevera de debajo de la barra el actor saca una botella de agua de Font Vella, por valor de 2 euros, y la coloca sobre la barra, depositando el cliente al menos dos monedas sobre la barra. El actor coge las monedas con la mano izquierda y se mete la mano en el bolsillo izquierdo del I pantalón sin introducirlas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DÉCIMO.- El día 22.01.2018, sobre las 11:46 horas, tras la llegada de un cliente, el actor coloca una bandeja negra y unas servilletas sobre la barra y coloca una botella de Font Vella, por valor de 2 euros, que extrae de una nevera. La clienta deposita unas monedas sobre la barra del local y el actor las arrastra con la mano derecha hacia su mano izquierda y se las guarda en el interior de la mano izquierda. A continuación el actor se dirige al TPV y toca sobre el marco de la pantalla. La dienta se marcha y el empleado se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón sin introducir las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

UNDÉCIMO.- El día 22.01.2018, sobre las 12:00 horas, tras la llegada de una clienta, el actor coloca una bandeja negra y unas servilletas sobre la barra y deposita dos croissants de mantequilla, por valor de 3,90 euros, que extrae de una vitrina, y se dirige a la máquina de café para preparar dos cafés con leche por valor de 3,90 euros. El actor se dirige a la TV y teclea sobre la pantalla. La dienta deposita sobre la barra un billete de 5 euros y varias monedas. El empleado se traslada a la máquina del café y vuelve a la barra, coge el billete y las monedas y lo guarda en la mano izquierda y regresa a la máquina del café. Acto seguido introduce su mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón, sin meter el billete y las monedas en la cashdroo. Posteriormente coge los dos cafés los deposita en la bandeja y abandona la zona de la barra (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DUODÉCIMO.- El día 22.01.2018, sobre las 12:43 horas, tras la llegada de un cliente, el actor se dirige a la TPV y teclea sobre la pantalla, y después se dirige a la máquina exprimidera y prepara un zumo, por valor de 4 euros. El cliente deposita unas monedas en la barra. El empleado deposita el zumo en la barra, coge las monedas y las guarda en su mano izquierda. A continuación se traslada a la TPV y toca sobre el marco de la pantalla de la TPV y se dirige a la máquina exprimidera. El actor se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo y se dirige a otra zona de barra preparando productos. El trabajador no introduce las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMOTERCERO.- El día 23.01.2018, sobre las 8:51 horas, tras la llegada de un cliente, el actor extrae una botella de agua de Font Vella de una nevera de debajo de la barra, por valor de 2 euros, y la deposita en la barra. A continuación se traslada a la TPV y teclea sobre la pantalla. El cliente deja sobre la barra al menos dos monedas que el actor coge con la mano derecha y guarda en la izquierda. Acto seguido el empleado vuelve al TPV y toca sobre el marco de la pantalla en varias ocasiones y se dirige a otra zona de la barra. Pasados unos segundos el actor introduce su mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón y permanece unos segundos con la mano dentro. El cliente se va y el empleado atiende a otra clienta sin introducir las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMOCUARTO.- El día 23.01.2018, sobre las 10:49 horas, tras la llegada de una clienta, el actor coloca sobre la barra una botella de agua de Font Vella, por valor de 2 euros, que coge de una nevera de debajo de la barra. La clienta deja sobre la barra al menos dos monedas que el actor coge con ambas manos y las guarda en la mano izquierda. La clienta se va y el actor introduce la mano izquierda en el bolsillo izquierdo, sin introducir las monedas en la cashdroo. Después atiende a otro cliente (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMOQUINTO.- El día 23.01.2018, sobre las 12:43 horas, tras la llegada de un cliente, el actor extrae una botella de Coca Cola de una nevera de debajo de la barra, por valor de 3,10 euros, y la deposita en la barra. A continuación el empleado extiende la mano izquierda y el cliente le entrega unas monedas. Posteriormente le da al cliente un vaso de plástico con hielo, manteniendo las monedas en la mano izquierda. Después se traslada a la TPV y teclea sobre la pantalla. El cliente deja sobre la barra al menos dos monedas que el actor coge con la mano derecha y guarda en la izquierda. Acto seguido el empleado vuelve al TPV y toca sobre el marco de la pantalla y el cliente se marcha. El actor introduce su mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón y acto seguido empieza a atender a otro cliente. No introduce las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMOSEXTO.- El día 23.01.2018, sobre las 13:14 horas, tras la llegada de una clienta, el actor coloca una bandeja negra con dos platos en la barra y se traslada a la máquina de café para preparar dos cafés con leche, por valor de 3,90 euros. Después de depositar varios productos en la bandeja de otro cliente, el actor se traslada a la TPV y teclea en varias ocasiones. A continuación coge los cafés y los deja en la bandeja de la clienta, que deposita varias monedas en la barra. El empleado coge las monedas de la barra con la mano derecha y las guarda en la mano izquierda. Seguidamente se dirige al TPV y teclea en la pantalla. Acto seguido mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón. En ningún momento mete las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMOSÉPTIMO.- El 24.01.2018, sobre las 6:37 horas, tras la llegada de una clienta, el actor coloca una bandeja negra y varias servilletas. Después coloca una botella de agua Font Vella, por valor de 2 euros, que extrae de una nevera de debajo de la barra, y una flauta, por valor de 4,50 euros, que extrae de una vitrina. Posteriormente se traslada a la TPV y teclea en varias ocasiones. El cliente intenta introducir el dinero en la cashdroo. El actor extiende la mano derecha y el cliente le entrega un billete de 5 euros y varias monedas. El actor guarda el billete y las monedas en la mano izquierda y teclea sobre la pantalla del TPV y el cliente abandona la zona. El empleado se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón y no mete ni el billete ni las monedas en la cashdroo y seguidamente atiende a un nuevo cliente (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMOCTAVO.- El día 24.01.2018, sobre las 6:45 horas, tras la llegada de un cliente, el actor prepara un café con leche, por valor de 1,95 euros, y el cliente deposita al menos dos monedas sobre la barra. El empleado coge las monedas con la mano derecha y las guarda en la mano izquierda y toca sobre la pantalla de la TPV. Acto seguido se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón y empieza a atender a otro sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

DECIMONOVENO.- El día 25.01.2018, sobre las 6:48 horas, tras la llegada de una clienta, el actor prepara un café con leche, por valor de 1,95 euros, y la dienta deposita al menos tres monedas sobre la barra. El empleado coge las monedas con la mano derecha y las guarda en la mano izquierda y toca sobre el marco de la pantalla de la TPV. Acto seguido se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón y empieza a atender a otro sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGÉSIMO.- El día 25.01.2018, sobre las 8:43 horas, tras la llegada de un cliente, el actor prepara un café, por valor de 1,75 euros, y el cliente deposita al menos dos monedas sobre la barra. El empleado coge las monedas con la mano derecha y las guarda en la mano izquierda y toca sobre el marco de la pantalla de la TPV. Acto seguido se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOPRIMERO.- El día 25.01.2018, sobre las 11:16 horas, tras la llegada de un cliente, el actor de se traslada a la TPV y teclea la pantalla. Posteriormente extiende la mano derecha al cliente y éste le entrega varias monedas, que las guarda en la mano derecha.

El actor se dirige al tirador de cerveza y coloca un vaso grande de cerveza, por valor de 3,40 euros, sobre la barra. Acto seguido se dirige al TPV y toca varias veces el marco de la pantalla, cambiando las monedas de la mano derecha a la izquierda y sin introducir las mismas en la cashdroo, continuando atendiendo a otros clientes. Pasados irnos minutos sigue sin observarse introducir las monedas en la cashdroo y el actor no lleva nada en la mano izquierda (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOSEGUNDO.- El día 26.01.2018, sobre las 6:19 horas, tras la llegada de una dienta, extrae una botella de agua Font Vella de una nevera de debajo de la barra, por valor de 2 euros, de un armario, y la deposita sobre la barra y atiende a otra clienta. La primera clienta deposita dos monedas sobre la barra, que el actor coge con la mano derecha y las guarda en la izquierda. Acto seguido el empleado extiende la mano derecha y la segunda clienta le entrega al menos dos monedas. El actor se dirige a la TPV y teclea sobre la pantalla introduciendo en la cashdroo las monedas que la segunda dienta le ha entregado, manteniendo cerrada la mano izquierda. Seguidamente se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón y atiende a un nuevo cliente sin meter en la cashdroo las monedas que la primera clienta le ha dado (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOTERCERO.- El día 26.01.2018, sobre las 6:25 horas, tras la llegada de un cliente, el actor coloca una bandeja negra con servilletas, un plato y sobres de azúcar en la barra y empieza a preparar un café y un zumo de naranja natural. El cliente deposita sobre la barra varias monedas. El empleado se dirige a la vitrina expositora de productos y coge una flauta, por un valor de 4,50 euros, y la coloca en la bandeja. Después coloca el zumo en la misma bandeja, por valor de 4 eros, y el café con leche, por valor de 1,95 euros. A continuación el empleado coge las monedas de encima de la barra con la mano derecha y las guarda en la mano izquierda. Acto seguido se sitúa delante de la TPV, tira en la papelera un ticket de una venta anterior y toca sobre el marco de la pantalla de la TPV. En ese momento se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón y empieza a atender a otro cliente sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOCUARTO.- El día 26.01.2018, sobre las 7:44 horas, tras la llegada de un cliente, el actor deposita un croissant dé mantequilla, por valor de 1,95 euros, en una bandeja sobre la barra. Se sitúa frente a la TPV y teclea sobre la pantalla. Se traslada a la máquina de café. El cliente pone sobre la barra un billete de 5 euros y al menos dos monedas. Pasados unos segundos el actor coge el billete y las monedas con la mano izquierda, le entrega alguna moneda al cliente y el resto lo guarda en su mano izquierda, metiéndose acto seguido la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón, seguidamente empieza a atender a un nuevo cliente sin meter ni el billete ni las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOQUINTO.- El día 26.01.208, sobre las 9:15 horas, tras la llegada de una clienta, el actor prepara un café con leche en un vaso de cartón, por valor de 1,95 euros, y lo coloca en la barra. A continuación se dirige al TPV y teclea en la pantalla. La clienta deposita una moneda sobre la barra y el empleado la coge con la mano derecha y teclea de nuevo en la pantalla del TPV. Acto seguido entrega un plato a la clienta y cambia la moneda a la mano izquierda y se la mete en el bolsillo izquierdo del pantalón. Seguidamente empieza a atender a un nuevo cliente sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOSEXTO.- El día 26.01.2018, sobre las 9:28 horas, tras la llegada de una clienta, el actor coloca en la barra una bandeja negra con servilletas, un plato y sobres de azúcar y empieza a preparar un café y un zumo de naranja natural. El actor deposita el zumo, por valor de 4,50 euros, en la bandeja, se traslada a la vitrina expositora de productos y extrae una flauta, por valor de 4,50 euros, y la coloca en la bandeja. Seguidamente prepara un café con leche, por valor de 1,95 euros, y lo deposita en la bandeja. A continuación el empleado se dirige a la TPV y la clienta deposita sobre la barra un billete de diez euros. El empleado coge d billete con la mano derecha y lo guarda en la izquierda y toca varias veces el marco de la pantalla de la TPV. Acto seguido se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo del pantalón. La clienta abandona la barra y el actor empieza a atender a otro cliente sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOSEPTIMO.- El día 26.01.2018, sobre las 10:48 horas, tras la llegada de una clienta, el actor extrae una botella de agua Font Vella, por valor de 2 euros, de un armario, y la deposita sobre la barra. Acto seguido el empleado extiende la mano izquierda y la clienta le entrega al menos una moneda. Posteriormente el actor se sitúa delante de la TPV y toca el marco de la pantalla y después realiza algunas tareas en la zona de barra. La dienta se va y el empleado se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMOCTAVO.- El día 26.01.2018, sobre las 11:08 horas, tras la llegada de un diente, el actor se coloca delante de la TV y teclea en la pantalla. El cliente deposita varias monedas en la barra. El actor se dirige a la máquina de café y preara un café, por valor de 1,75 euros, y lo deposita sobre la barra. Acto seguido el empleado coge las monedas de la barra con la mano izquierda y se sitúa delante de la TPV tecleando en la pantalla. El actor se coloca delante de la máquina de café y se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

VIGESIMONOVENO.- El día 26.01.2018, sobre las 11:56 horas, llega un cliente y deposita varias monedas sobre la barra. El actor repara un café, por valor de 1,75 euros, y lo deposita sobe la barra. Acto seguido coge con la mano derecha las monedas y las guarda en el interior de la mano izquierda y se coloca delante de la TPV y toca e la pantalla. Seguidamente realiza tareas de limpieza y se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón la llegada de un cliente, el actor se coloca delante de la TV y teclea en la pantalla. El cliente deposita varias monedas en la barra. El actor se dirige a la máquina de café y prepara un café, por valor de 1,75 euros, y lo deposita sobre la barra. Acto seguido el empleado coge las monedas de la barra con la mano izquierda y se sitúa delante de la TPV tecleando en la pantalla. El actor se coloca delante de la máquina de café y se mete la mano izquierda en el bolsillo izquierdo de su pantalón sin meter las monedas en la cashdroo (f. 114 195, USB, testifical Emilio)

TRIGÉSIMO.- En fecha 18.09.1998 la empresa y la representación de los trabajadores llegaron a un acuerdo sobre el procedimiento disciplinario a seguir para sancionar o corregir infracciones en materia de caja o tikado con el siguiente contenido: 'a)En el caso de que la Empresa detectara el incumplimiento por parte de un trabajador obligado a cumplir las normas establecidas sobre caja y tikado de facturas, emitirá un informe escrito identificando los hechos y la persona que presuntamente infrinja dicha norma. Dicho informe obrará en poder del Comité y Delegados Sindicales, en un plazo no superior a 72 horas, al día que ocurrieron los hechos o que se pudo tener constancia de los mismos por parte de la Empresa, y en todo caso con carácter previo a la notificación de la sanción al interesado.

b)En el caso de que la empresa decidiera que los hechos son constitutivos de falta, podrá imponer una sanción calificada de muy grave limitándose la sanción a la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días del trabajador afectado. En caso de reincidencia, la falta será calificada como muy grave y podrá ser sancionada, como establece el Acuerdo Marco laboral de Ámbito Estatal de Hostelería, sin limitación' (f. 222 a 224)

TRIGESIMOPRIMERO.- El 6.02.2018, a las 14:00 horas, la empresa entregó al delegado sindical del sindicato GTS, Jose Daniel, carta en la que se detallaban los hechos imputados al actor, a fin de ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias, de acuerdo con el art. 35 y ss del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal y 58.1ET (f. 56 a 61, testifical Jose Daniel, hecho reconocido en demanda)

TRIGESIMOSEGUNDO.- El Sr. Jose Daniel libraba el día 6.02.2018 (f.217) y tenía reconocido el disfrute de horas sindicales del 7 al 9.02.2018 (f. 65)

TRIGESIMOTERCERO.- En fecha 7.02.2018, a las 15 horas, con efectos de la fecha, la empresa entregó al actor carta de despido disciplinario por transgresión de la buena fe y abuso de confianza en relación con los arts. 54.2 e), 5 a) y 20.2ET, que impone 'a los dos sujetos del contrato de trabajo el sometimiento en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, exigible siempre de manera cualificada a quien tiene depositada la confianza de la empresa en un puesto de caja y cobro, así como de robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa y expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 40 párrafos 2 y 4 del Acuerdo laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería'. Se da por reproducida la carta (f. 42 a 46)

TRIGESIMOCUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de i representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido)

TRIGESIMOQUINTO. - En fecha 19.03.2018 tuvo lugar el intento de conciliación entre las partes terminando sin avenencia. La papeleta se presentó el 1.03.2018 (f. 3).'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Aquilino, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: 'Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Aquilino contra la sentencia de fecha 24.7.2018 por el Jugado de lo Social nº 4 de Madrid en los autos núm. 281/2018, seguidos contra AREAS S.A., confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada de D. Aquilino, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001 (recurso 3024/2000).

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-El debate casacional radica en determinar si la empresa demandada cumplió el requisito formal del despido disciplinario consistente en la audiencia previa del delegado sindical.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 28 de noviembre de 2018, recurso 961/2018, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado procedente el despido disciplinario del actor, argumentando que la empresa cumplió el citado trámite al conceder una audiencia de 25 horas al delegado sindical.

2.-El trabajador interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en el que denunció la infracción del art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (en adelante LOLS) en relación con el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y el art. 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), negando que la empresa cumpliera el citado trámite, debido a la brevedad del plazo.

La empresa Áreas SA presentó escrito de impugnación del recurso alegando la falta del requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y, respecto del fondo del asunto, argumentando que la doctrina correcta estaba recogida en la sentencia de contraste.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que no concurre el presupuesto procesal de contradicción.

SEGUNDO.- 1.-En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS, que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2.-En la sentencia recurrida, el actor estaba afiliado al sindicato GTS. El día 6 de febrero de 2018 a las 14 horas la empresa entregó al delegado sindical del sindicato GTS la carta en la que se detallaban los hechos imputados al actor, a fin de ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias. Dicho delegado libraba dicho día y tenía reconocido el disfrute de horas sindicales del 7 al 9 de febrero de 2018. El trabajador fue despedido por transgresión de la buena fe contractual el 7 de febrero a las 15 horas.

La sentencia recurrida argumenta que, en las 25 horas que se concedieron para audiencia, el delegado sindical, que disfrutaba en esas horas de día de libranza sindical, no realizó ningún tipo de manifestación, por lo que considera cumplido el trámite de audiencia.

3.-Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 16 de octubre de 2001, recurso 3024/2000. El día 1 de junio de 1999 se produjo el primer despido disciplinario del actor, que fue declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos formales. La empresa procedió a readmitir al trabajador. El día 12 de agosto de 1999 el empleador remitió al delegado sindical de CC.OO., sindicato al que estaba afiliado el demandante, el escrito relatando los hechos imputados al actor. La carta de despido se comunicó el día siguiente: 13 de agosto de 1999.

Por consiguiente, se enjuiciaba el despido disciplinario de un afiliado a CC.OO. cuyo cese se había notificado al delegado sindical de ese sindicato en la empresa el día antes de comunicárselo al trabajador.

Esta sala argumentó que con un solo día de audiencia no se cubrían las exigencias garantistas del párrafo tercero del art. 55.1 del ET porque en tan breve plazo de tiempo no es presumible que los delegados sindicales puedan razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado, suponiendo por el contrario la 'notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución'. En consecuencia, declaró improcedente el despido.

TERCERO.- 1.-El art. 10.3.3º de la LOLS reconoce el derecho de los delegados sindicales a 'Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.'

2.-El art. 55.1, párrafo 4º del ET dispone: 'si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'.

3.-El art. 55.4 del ET establece que el despido se calificará como improcedente 'cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo'.

4.-La sentencia del TS de 31 de enero de 2001, recurso 148/2000, explicó que 'la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador sindicado no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado [...] la razón de ser de este trámite de audiencia previa es 'la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables', por medio de una 'defensa sindical preventiva del trabajador afiliado'.

5.-La sentencia del TS de 16 de octubre de 2001, recurso 3024/2000, argumentó: 'Es dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, las que en el caso enjuiciado no se acredita concurran, no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído ('ser oídos por la empresa...' arg. 'ex' art. 10.3.3º LOLS) con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente 'la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución' lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora.'

6.-La sentencia del TS de 7 de junio de 2005, recurso 5200/2003, enjuició un caso en el que la empresa había comunicado a la delegada sindical del trabajador la voluntad de despedir a éste el día 8 de julio de 2002 a las 20,32 horas, y que notificó al interesado la carta de despido al día siguiente 'hacia las 18 o 18'30 horas'. La sala argumentó que 'con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal contenida en los preceptos de la norma orgánica y de la estatutaria citados por el recurrente [...] tampoco se ha acreditado que concurran circunstancias excepcionales que impidieran o hicieran necesario un despido tan rápido como el que se produjo, pues en la realidad ni siquiera transcurrió tiempo suficiente para que la Delegada Sindical pudiera informarse de forma cabal de lo realmente ocurrido para poder intervenir en defensa de la situación del trabajador frente a la empresa que es lo que el legislador ha pretendido conseguir con aquella prevención, para todo lo cual se exige más de una mañana que es el tiempo del que realmente dispuso. La doctrina del TS de 16-10-2001 (Rec.- 3024/00) que aquí procede mantener, considera razonable para que la audiencia previa pueda considerarse efectiva que entre la solicitud de la audiencia y el despido del afiliado transcurra un plazo mínimo de un día equivalente a veinticuatro horas'.

La sentencia del TS de 12 de julio de 2006, recurso 2276/2005, reiteró aquella doctrina.

CUARTO.- 1.-El trámite de audiencia del art. 55.1 del ET permite que el delegado sindical tenga conocimiento del propósito del empresario de adoptar medidas disciplinarias que afectan a un trabajador afiliado a su sindicato para que pueda efectuar las manifestaciones que considere pertinentes con carácter previo a que tenga lugar el despido.

Hemos explicado que, en el supuesto enjuiciado, el día 6 de febrero de 2018, a las 14 horas, la empresa entregó al delegado sindical una carta en la que se detallaban los hechos imputados al actor, para que fuera oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias. El delegado sindical libró el día 6 de febrero de 2018 y tenía reconocido el disfrute de horas sindicales los tres días siguientes: 7, 8 y 9 de febrero de 2018.

El citado delegado sindical no efectuó manifestación alguna a lo largo de la tarde del día 6 de febrero ni durante la mañana del día siguiente. A las 15 horas del día 7 de febrero de 2018 se entregó al demandante la carta de despido disciplinario.

A partir de los citados hechos, la sentencia recurrida argumenta que se ha superado el plazo de un día establecido en la sentencia del TS de 16 de octubre de 2001, recurso 3024/2000. Es decir, la propia sentencia recurrida invoca la sentencia de contraste, explicando que su pronunciamiento se ajusta a la citada doctrina jurisprudencial.

2.-Esta sala, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, debe llegar a la conclusión de que no concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS entre la sentencia recurrida y la referencial. No solo el tiempo transcurrido entre el momento en que la carta detallando los hechos se puso en conocimiento del delegado sindical y la efectividad del despido es distinto entre la sentencia recurrida y la de contraste, siendo superior en aquélla, sino que, a la hora de determinar la suficiencia de cada plazo, es menester valorar las circunstancias concurrentes en cada caso: no puede reducirse a una simple cuestión cuantitativa, existiendo las diferencias entre la sentencia recurrida y la de contraste reseñadas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, por lo que procede rechazar el presupuesto procesal de contradicción.

3.-Esta causa de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforma en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015; 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015 y 2 de julio de 2018, recurso 2250/2016, entre otras). Se declara la firmeza de la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas ( art. 235 de la LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Aquilino, declarando la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 28 de noviembre de 2018, recurso 961/2018. Sin condena al pago de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.