Sentencia SOCIAL Nº 24/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2510/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00024/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001280

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002510 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000319 /2021

Sobre: PRESTACIONES POR DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Carmen

ABOGADO/A:BEATRIZ FERNANDEZ SAENZ

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

SENTENCIA Nº 24/22

En Oviedo, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. don JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, doña CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, doña CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y doña MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 2510/2021, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ FERNÁNDEZ SAENZ en nombre y representación de Dª Carmen, contra la sentencia 279/21 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Gijón en el procedimiento de Prestaciones de Seguridad Social 319/2021, seguidos a instancia de Dª Carmen frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Carmen presentó demanda contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 279/2021, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, Dª Carmen, con DNI nº NUM000, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001.

2º) La demandante ha venido prestando servicios para la empresa OF SERVICE B.T.P., S. L. desde el 28 de marzo de 2001.

3º) El 18 de marzo de 2020 la empresa remitió comunicación a la representación de los trabajadores el inicio de un expediente de regulación temporal de empleo. El 25 del mismo mes se presentó comunicación a la autoridad laboral en relación con la suspensión de 30 contratos de trabajo y la reducción de la jornada de 11 trabajadores entre el 195 de marzo de 2020 yel fin del Estado de Alarma Sanitariay sus eventuales prórrogas.

4º) Por resolución de 2 de junio de 2020 la Autoridad Laboral tuvo por comunicada la regulación de empleo y acordó de conformidad entre el 25 de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma y sus eventuales prórrogas. El Servicio de Empleo Estatal reconoció la prestación extraordinaria por desempleo prevista en los apartados 1 a 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020 desde el 25 de marzo hasta el 21 de junio de 2021.

5º) Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 2 de diciembre de 2020 se acordó revocar el acuerdo de resolución, y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 1.421,40 euros, correspondientes al periodo del 24 de marzo al 30 de septiembre de 2020.

6º) El 25 de enero de 2021 la actora presentó reclamación previa, desestimada por resolución de 25 de marzo de 2021.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Carmen, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, confirmando la revocación de la prestación extraordinaria por desempleo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia la parte actora anunció y formalizó recurso de suplicación, que fue impugnado por la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de noviembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso tiene por objeto determinar qué periodo de prestación por desempleo tiene cubierto la demandante, trabajadora incluida en un expediente temporal de regulación de empleo de suspensión de contratos y reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ERTE ETOP) relacionadas con el Covid-19.

Desestimada la demanda, la actora interpone recurso de suplicación para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento del derecho a percibir prestación por desempleo el 24 de febrero de 2020 y de 21 de junio a 30 de septiembre de ese año, con los intereses correspondientes y la consiguiente condena del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).

Formula dos motivos de recurso. Al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) solicita la revisión de los Hechos Probados (HP) 3º y 4º, a partir de prueba documental que identifica como resoluciones de 2 y 26 de junio de 2020 (documento 1 y folio 30 del expediente administrativo), y documentos 3 a 6 aportados con la demanda.

En el HP 3º pretende introducir tres modificaciones: 1ª) Ahí donde la sentencia declara probado que el 18/3/2020 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores el inicio de un ERTE, quiere añadir que ' tras consulta alcanzó acuerdo con la misma'.2ª) Donde la sentencia dice que el 25 de ese mes se presentó comunicación a la autoridad laboral en relación con la suspensión de 30 contratos de trabajo y la reducción de la jornada de otros 11, entre el 19<5> de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma sanitaria y sus eventuales prórrogas, quiere especificar que en la notificación a la autoridad laboral incluyó 'la duración del ERTE, iniciándose el 19 de marzo y acabando cuando el Gobierno de España diera por finalizada la alarma sanitaria y sus prórrogas causadas por Covid-19'.3ª) Para añadir que la demandante ' inició reducción de jornada desde el 24 de marzo de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020'.

Sostiene que las modificaciones son relevantes, porque fijan el periodo de duración del ERTE pactado con los trabajadores, derivado del RD-ley 8/2020, prorrogado por los posteriores RD-ley 18 y 24/2020, cuyos efectos llegan hasta el 30/9/2020.

También pretende tres modificaciones para el HP 4º: 1ª) Ahí donde la sentencia se refiere a la resolución de la autoridad laboral fechada el 2/6/2020, seguido de 'tuvo por comunicada la regulación de empleo y acordó de conformidad entre el 25 de marzo de 2020 y fin del estado de alarma y sus eventuales prórrogas ',quiere suprimir las palabras ' de conformidad'y en su lugar decir 'y acordó la suspensión de 30 contratos de trabajo, relacionados, durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 25 de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma y sus posibles prórrogas'.2ª) Para añadir ' la resolución no fue recurrida por tácita autorización de la comunicación final de la empresa debido al silencio administrativo'.3ª) Ahí donde la sentencia se refiere a la resolución del SPEE, que reconoce la prestación extraordinaria por desempleo prevista en los apartados 1 a 5 del artículo 25 del RD Ley 8/2020 desde el 25 de marzo hasta el 21 de junio de 2021, quiere decir ' El Servicio de Empleo Estatal dictó resolución el 26 de mayo de 2020, reconociendo el derecho solicitado desde el 24 de marzo de 2020 hasta el 2 de julio de 2020'.

Fundamenta esta segunda revisión en que las resoluciones citadas en ese ordinal de la sentencia no son acordes con los términos de la comunicación final de la empresa; como efecto del silencio administrativo, esos términos se han de entender incluidos en la resolución de la Administración. En esto cuestiona expresamente la conclusión explícita de la sentencia, recogida en el Fundamento de Derecho Tercero en la frase ' la resolución de 2 de junio de 2020 fue comunicada a la empresa y es expresiva de ello, sin que fuera recurrida',que considera indebidamente recogida.

Al amparo del artículo 193 c) LJS denuncia dos infracciones normativas. La primera, del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que contiene la regla general sobre el silencio administrativo, puesto que ni el RD-ley 1483/2012 (Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) ni el RD Ley 8/2020 la alteran. Argumenta que hasta la revocación de la prestación en diciembre de 2020, ni la empresa ni la trabajadora recibieron comunicación alguna, de ahí que proceda tener por concedida la autorización a la duración pactada del ERTE comunicado a la autoridad laboral en los términos previstos en esta, dada su tácita autorización.

En la segunda denuncia dice infringido el artículo 2 del RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, en la medida en que señala que los ERTES vigentes en la fecha de su entrada en vigor seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma. Precepto que pone en relación con el artículo 28 del RD-ley 8/2020, puesto que el Gobierno había prorrogado aquellas medidas extraordinarias, siendo precisamente esto lo que había solicitado la empresa en la comunicación final a la autoridad laboral.

SEGUNDO.-El SPEE impugna el recurso, para defender el acierto de la sentencia de instancia y solicitar la desestimación.

Al motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, a la del HP 3º opone que: 1) El hecho del acuerdo empresa/representación legal de los trabajadores constituye una obviedad, que por ello no se discute. 2) No procede recoger textualmente los términos de la comunicación final de la empresa relativos a la duración del ERTE, puesto que la resolución de la Dirección General de Trabajo de 2/6/2020 establece como fecha final de las medidas ERTE la del final del estado de alarma y sus posibles prórrogas; se entregó a la empresa la resolución de 2/6/2020 y no la recurrió. 4) La alarma o alerta sanitaria no es un concepto jurídico y utilizarlo es tanto como dejar al arbitrio del perceptor de la prestación la finalización de la misma; 5) Resulta irrelevante incorporar el hecho de que la trabajadora tuviera la jornada reducida por ERTE desde el 24/3 hasta el 30/9/2020, extremo que no ha sido objeto de desacuerdo; se discute si en ese periodo le correspondían prestaciones por desempleo.

A la revisión del HP 4º opone que, si a través de lo que quiere modificar la recurrente pretende afirmar que la empresa no recibió la debida notificación de la resolución de la autoridad laboral y que fue por ello que no la recurrió, en el deber de notificar opera el artículo 21 de la Ley 39/2015, que obliga a la Administración a dictar resolución expresa y a notificarla, al tiempo que establece dos excepciones; una, para los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio; otra, (que la parte recurrida subraya en el escrito de impugnación), en los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

En lo concerniente a censura jurídica el SPEE opone su propio relato de hechos para delimitar el inicio y el final temporal de las medidas que dieron lugar a la prestación por desempleo, que conforme a lo comunicado en su día a la autoridad laboral entiende se corresponden con las fechas 25/3/2020 y con la fecha final del estado de alarma a 21/6/2020.

Sobre la fecha de inicio del devengo cita el artículo 23 del RD 1483/2012 de 29 de octubre, que señala como fecha inicial de los efectos de las medidas la fecha de la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral, salvo que en la misma se fije una fecha posterior.

Sobre fecha final, de acuerdo con el estado de alarma declarado por RD 463/2020 y su última prórroga hasta el 21/6/2020, el devengo llega hasta esta fecha y descarta que entren en juego las prórrogas previstas en los RD-ley 18 y 24/2020 hasta el 30/9/2020, porque para ello resultaba necesario ( artículos 2 RD-ley 18/2020 y 2. apartados 1 a 4 del RD-ley 24/2020) que la empresa hubiera hecho una comunicación final de nuevos acuerdos a la autoridad laboral de ampliación hasta dicha fecha.

La recurrente presentó alegaciones a la impugnación para insistir en los términos del recurso.

TERCERO.-En el Fundamento de Derecho 1º la demandada especifica qué reclama la demandante. Se trata de que se le reconozca la prestación por desempleo correspondiente al periodo que comprende del 24 al 25 de marzo de 2020 y el que va de 21 de junio a 30 de septiembre del mismo año. Identifica el planteamiento de la demandante, que consiste en que opera el silencio administrativo y en que la duración de las medidas ERTE se fijó por la empresa a la finalización de la alerta sanitaria.

Como términos del debate recoge también los de oposición a la demanda por parte del SPEE. Se trata -dice- de que la prestación se reconoció hasta el 21 de junio de ese año, que es la fecha de finalización del estado de alarma, según RD 555/2020 que lo prorrogó hasta el 30 de ese mes de junio.

A través del relato de Hechos Probados la sentencia de instancia nos sitúa ante la realidad de un expediente de regulación temporal de empleo cuyo inicio la empresa comunica a la representación legal de los trabajadores el 18/3/2020 y el 25 de ese mes a la autoridad laboral; ERTE de suspensión de 30 contratos y reducción de jornada a 11 trabajadores, desde el 19 de marzo de 2020 hasta el fin del estado de alarma sanitaria y sus eventuales prórrogas. La resolución de la autoridad laboral de 2/6/2020 (sic) acordó de conformidad entre el 25 de marzo y el fin del estado de alarma. El SPEE reconoció la prestación conforme al artículo 25 del RD-ley 8/2020, desde el 25 de marzo hasta el 21 de junio de 2020. En resolución de 2 de diciembre de ese año la entidad gestora declaró indebidamente percibida la suma de 1.421,40€ correspondientes (sic) al periodo del 24 de marzo al 30 de septiembre de 2020.

Por los términos de la reclamación formulada en la instancia y los del recurso que nos ocupa, la Sala entiende que la reclamación de la actora trae causa de que el SPEE declara indebidamente percibida la prestación por el día 24 de marzo y durante el periodo 21 de junio a 30 de septiembre de 2020.

La sentencia recurrida desestima la demanda porque entiende que la duración de las medidas adoptadas se condicionó a la del estado de alarma que llegó a su fin el 21/6/2020; que así lo expresó la resolución de 2/6/2020 entregada a la empresa, sin que quepa tenerla por prorrogada en virtud de efecto positivo del silencio administrativo.

CUARTO.-En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados, a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y: a) se concreta de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) el hecho demostrativo del error ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ha de ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, servir para reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas). Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

Resulta irrelevante añadir al HP 1º que el periodo de consultas que precedió al ERTE se cerró con acuerdo, hecho que nada aporta al objeto del recurso. En ese ordinal la sentencia recoge de manera suficiente el contenido de la comunicación de la empresa a la autoridad laboral acerca de la duración del ERTE y a qué quedaba supeditado desde el punto de vista de esa duración. No discutida la situación de base de la prestación, esto es, la realidad de la reducción de jornada, en nada ayuda a la resolución del recurso especificar la situación laboral de la demandante en el periodo objeto de debate.

Aun no siendo muy precisa la redacción del HP 4º al decir que por resolución de 2/6/2020 la autoridad laboral tuvo por comunicada la regulación de empleo ' y acordó de conformidad entre el 25 de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma y sus eventuales prórrogas',no cabe acoger el texto propuesto por la recurrente, eso es, que ' acordó la suspensión de 30 contratos de trabajo relacionados durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 25 de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma y sus posibles prórrogas',si quiera sea porque el soporte probatorio ofrecido no se presenta como 'acuerdo' sino como 'comunicación' de la Dirección General de Empleo al SPEE. En cualquier caso, el hecho probado en esencia no difiere de lo que la parte específica sobre qué decía la empresa en la preceptiva comunicación del ERTE a la autoridad laboral acerca de la duración de las medidas adoptadas.

Con menos cabe alterar el HP 4º para añadir que la resolución (se refiere a la de 2/6/2020) ' no fue recurrida por tácita autorización de la comunicación final de la empresa debido al silencio administrativo',pues esta afirmación tiene un contenido netamente jurídico, sobrepasa los contornos de un simple hecho susceptible de formar parte del relato de Hechos Probados. No en vano, el silencio administrativo está presente en la censura jurídica a la sentencia de instancia y se erige en el centro del debate reproducido en el recurso. La supresión de la afirmación que hace la sentencia en el FD 1º sobre entrega de resolución a la empresa ligados a la idea del silencio administrativo excede también los límites del recurso, además de resultar irrelevantes, por lo que más adelante se dirá.

La sentencia recurrida declara probado que el SPEE reconoció la prestación extraordinaria del artículo 25 RD-ley 8/2020 desde el 25 de marzo a 21 de junio de 2020. No podemos estimar erróneo ese hecho. A diferencia de la identificación de la resolución de origen que efectúa la recurrente al referirse expresamente a la de 26/6/2020, la sentencia no singulariza la resolución, y en ese hecho queda reflejado el resultado final de la revocación de la resolución inicial. Ello, no obstante, a ese relato procede añadir, como solicita la recurrente, que la decisión del SPEE de 26/6/2020, aprueba prestaciones por desempleo a favor de la demandante desde el 24 de marzo hasta el 2 de julio de 2020, pues así figura en el documento 2 del expediente administrativo, que la parte identifica como folio 30 del expediente.

QUINTO.-El RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social por Covid-19, en el Capítulo II (art. 22 a 28), introduce una serie de medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. Dedica el artículo 23 a las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción relacionadas con el Covid-19. Ese precepto introduce algunas variaciones respecto del procedimiento ordinario o común de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción (periodo de consulta, intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, trabajadores de cooperativas de trabajo y de sociedades laborales), sin incidencia en el caso que nos ocupa, que dejan a salvo el contenido del artículo 47ET y del reglamento de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y reducción de jornada aprobado por Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre.

De la regulación del procedimiento según artículo 47ET destacamos aquellos pasos que dejan ver el papel de la empresa, de la autoridad laboral y de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Se inicia con comunicación a la autoridad laboral, esta da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora responsable de las prestaciones por desempleo y recaba informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y SS sobre los extremos de dicha comunicación y el desarrollo del periodo de consultas; cuando el periodo de consultas finaliza con acuerdo se presume que concurren las causas justificativas (ETOP) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; finalizado el periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral su decisión sobe la suspensión de los contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de esta comunicación, salvo que en ella se contemple otra posterior; a su vez la autoridad laboral comunica la decisión empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, y la podrá impugnar a petición de esta cuando la decisión pudiera tener por objeto la percepción indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

El Real Decreto 1483/2012 dedica los artículos 16 a 24 al procedimiento de suspensión de contratos y de reducción de jornada por causas ETOP. Otorga a la autoridad laboral la misma intervención y cometido que el previsto en el artículo 47ET, de recibo de la comunicación empresarial y de determinada documentación, y traslado a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo. Contempla la posibilidad de que la autoridad laboral advierta al empresario que la comunicación no reúne los requisitos exigidos, si fuera el caso, y que se haga cargo de la comunicación que pueda hacerle llegar en igual sentido la Inspección de Trabajo. Pasa, también, por el recibo de la comunicación de la empresa sobre el resultado del periodo de consultas, el acuerdo alcanzado, en su caso, la decisión empresarial sobre suspensión o reducción, comunicación esta que debe incluir calendario de días de suspensión o reducción individualizado por cada trabajador, porcentaje de disminución temporal de jornada, periodos concretos durante los que se producirá la reducción, el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el tiempo que se extienda su vigencia; pasa, igualmente, por el traslado de esa comunicación final de la empresa a la entidad gestora de las prestaciones con indicación de la fecha en la que el empresario le ha remitido esa comunicación (art. 20. 6 y 20.8). Insistiendo en este último cometido, la Disposición Adicional segunda trata de la acreditación de las situaciones legales de desempleo y atribuye a la autoridad laboral el cometido de comunicar a la entidad gestora de estas prestaciones la decisión del empresario adoptada al amparo del artículo 51 o 47ET, en la que indicará la fecha en la que el empresario le ha comunicado su decisión, la causa de la situación legal de desempleo, los trabajadores afectados, si el desempleo es total o parcial, en el primer caso si es temporal o definitivo, si fuera temporal se deberá hacer constar el plazo por el que se producirá la suspensión o reducción de jornada, si fuera parcial se indicara el número de horas de reducción y el porcentaje que esta reducción supone a la jornada ordinaria de trabajo.

A diferencia de lo previsto en el artículo 47ET, que en materia de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor remite al artículo 51.7 del mismo texto legal, que atribuye un cometido bien distinto a la autoridad laboral, consistente en constatar la existencia de fuerza mayor y en dictar resolución, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud; a diferencia, también, de lo señalado en el artículo 31 del RD 1483/2012, que en los procedimientos de regulación de empleo por fuerza mayor (extinción, suspensión o reducción de jornada) impone a la autoridad laboral la constatación de la existencia de fuerza mayor y el dictado de resolución en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; y a diferencia de que ese cometido de constatación de la existencia de fuerza mayor y el deber de dictar resolución por parte de la autoridad laboral en el plazo de cinco días desde la solicitud, también lo contempla el artículo 22 del RD-ley 8/2020 en la regulación de las medidas excepcionales de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor Covid-19, en el ERTE ETOP Covid-19 (y en el ERTE ETOP ordinario) la autoridad laboral no tiene encomendado dictar resolución alguna, tan solo recibe la comunicación de la empresa sobre las medidas que ha decidido poner en marcha y la traslada al Servicio Público de Empleo.

La idea central de la primera censura jurídica del recurso está en la afirmación de que como en su día la empresa comunicó a la autoridad laboral que iniciaba un ERTE y la duración del mismo, y la autoridad laboral aunque dictó resolución el 2/6/2020 no se la notificó a la empresa, se ha de entender que estimó su pretensión por silencio administrativo, luego la duración del ERTE no puede ser otra más que la que indicó la empresa en aquella comunicación.

Al margen del análisis de qué comunicó la empresa y qué alcance tiene lo comunicado sobre duración del ERTE en relación con el periodo de devengo de prestaciones por desempleo, en el régimen jurídico de la medida adoptada no tiene cabida el juego del silencio administrativo que invoca esa parte, ni por tanto la sentencia que no lo aprecia infringe el artículo 26 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas.

El silencio administrativo y sus efectos ( artículos 24 y 25 de la Ley 39/2015) están directamente vinculados al deber de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla dentro del plazo máximo fijado en la norma reguladora del procedimiento, que será de tres meses en caso de que la norma nada indique, sin que en términos generales pueda exceder de seis salvo que otra cosa disponga la norma con rango de Ley o el Derecho de la Unión Europea. Un deber completo el indicado, que si bien rige en todos los procedimientos, cualquiera que sea la forma de iniciación, cuenta con excepciones previstas en el mismo precepto que lo impone. El artículo 21 de la Ley 39/2015 exceptúa de esa obligación los supuestos (entre otros) de procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración, y esta última figura es la que preside la situación de ERTE en que se vio incluida la demandante.

SEXTO.-En materia de prestaciones por desempleo el RD-ley 8/2020 mantiene las reglas de inicio, instrucción y resolución del procedimiento de reconociendo de la prestación previstas en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión y reducción temporales de contratos y jornadas derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor. Sobre duración de la prestación el artículo 25.3.b) indica ' se extenderá hasta la finalización del periodo de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de jornada de trabajo de las que traiga causa'.Esa previsión se completa con la del artículo 28 (plazo de duración de las medidas previstas en el capítulo II), que dice ' las medidas recogidas en los artículos 22 , 23 , 24 y 25 de este real decreto - ley estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del Covid-19'.

El RD-ley 9/2020, de 27 de marzo, introdujo medidas complementarias en el ámbito laboral con la misma finalidad de paliar los efectos Covid. En lo que aquí interesa incorporó disposiciones adicionales en materia de: 1) Limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del RD ley 8/2020, para que no se extienda más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus posibles prórrogas. 2) ' Fecha de efectos de las prestaciones por desempleo derivadas de los procedimientos basados en las causas referidas en los artículos 22 y 23 de aquel RD-ley, que para los supuestos de suspensión del contrato o reducción de jornada debidos a la causa prevista en el artículo 23 del mismo, en todo caso será coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada'.

La sucesión de RD-ley (463, 476, 487, 492, 514, 537 y 555) dieron con la prórroga del estado de alarma decretado por RD 463/202 hasta el 21 de junio de 2020.

Las previsiones de los RD-ley 8 y 9/2020, se completaron con el RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas en defensa del empleo. En el artículo 2 (procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción comunicados a partir del desconfinamiento) incorpora reglas para nuevos ERTE ETOP, al tiempo que contiene una previsión concreta para los vigentes en la fecha de la entrada en vigor de esta norma. Dice así: 1) A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción 'iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley' y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto. 2) La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo [expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas de fuera mayor].3) Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este. Y, en lo que aquí resulta de mayor interés, en el apartado 4): ' Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma'.

El artículo 3 del mismo RD-ley 18/2020 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo) añade que: 1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020. En ello se incluye el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo y la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

Continuando con la finalidad de reactivación progresiva señalada en la norma anterior, el RD-Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en su exposición de motivos dice 'la situación de emergencia sanitaria causada por el COVID-19 está produciendo aún efectos para las empresas y el empleo, que exigen mantener las medidas extraordinarias previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en tanto las causas referidas en dichas disposiciones impiden la recuperación íntegra de la actividad de las mismas, y las medidas excepcionales vinculadas a las mismas en materia de protección por desempleo y cotizaciones a la Seguridad Social'. Aclara que 'su objetivo es, precisamente, modular las medidas extraordinarias y excepcionales previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el primer acuerdo de protección del empleo, cuya vigencia termina el día 30 de junio de 2020, prorrogando su espíritu pero adaptándolas al momento actual'. En relación con las medidas de carácter laboral trata de los ERTES decididos al amparo de los artículos 22 y 23 RD-ley 8/2020. Dice 'se mantienen los expedientes basados en el artículo 22 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020. Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada tal y como se establece en el artículo 1.2 del RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, manteniéndose idénticas obligaciones que las previstas en el RD-ley 18/2020, de 12 de mayo, en relación con las comunicaciones de carácter expreso, total y definitivo a la autoridad laboral de la renuncia a las medidas de suspensión o reducción de jornada'. Y dentro de ese paquete de medidas en lo que hace a 'los expedientes tramitados conforme al artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se mantienen en los términos de la comunicación final y por el plazo establecido en la misma';Y sigue diciendo 'alos nuevos procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas con el Covid- 19 les será de aplicación el mencionado artículo 23, con las especialidades recogidas en el artículo 2 del I ASDE, de 12 de mayo, sobre el inicio de su tramitación y sobre los efectos retroactivos, cuando vengan precedidos de expedientes basados en la fuerza mayor prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo'.

El artículo 1 de este RD-ley (Expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19) dice: 1. A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020'.

En su artículo 2 (procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción) señala: 1. A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas del Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de septiembre de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto. 2. La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1. 3. Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un expediente temporal de regulación de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este. ' 4. Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma'.

Y el artículo 3 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo) señala que: 1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de septiembre de 2020 a las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y a los referidos en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la presente norma (...) 2. ' La entidad gestora de las prestaciones por desempleo prorrogará hasta el 30 de septiembre de 2020 la duración máxima de los derechos reconocidos en virtud de procedimientos de suspensión o reducción de empleo regulados en los artículos 22y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuya fecha de inicio sea anterior a la entrada en vigor del presente real decreto-ley'. ' Las empresas que renuncien al expediente de regulación de empleo de forma total o desafecten a personas trabajadoras deberán comunicar a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo la baja en la prestación de aquellas personas que dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad'.3. En el caso de los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en los que'la fecha de la decisión empresarial se comunique a la Autoridad Laboral tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley, la empresa deberá formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en representación de las personas trabajadoras, en el modelo establecido al efecto en la página web o sede electrónica del SPEE. El plazo para la presentación de esta solicitud será el establecido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social'.

De todo este conjunto de normas se desprende que en un procedimiento ERTE-ETOP Covid-19 iniciado en marzo de 2020: 1) La fecha de inicio de la prestación por desempleo ha de tivode la comunicación de la empresa sobre medidas ERTE-ETOP adoptadas. 2) La prestación por desempleo tendrá la duración de las medidas de suspensión y reducción en los términos de la comunicación final de la empresa y por el plazo establecida en la misma.

En el caso de la demandante el día inicial no pude ser anterior al día 25/3/2020, dado que en esa fecha se registró la entrada de la comunicación de la empresa en el registro electrónico del Principado de Asturias. En consecuencia, ninguna infracción normativa comete la sentencia de instancia que desestima la demanda en lo que es pretensión de que se declare el derecho de la trabajadora a prestación por desempleo por el día 24/3/2020.

Entre el concepto 'estado de alarma' que utilizan las normas analizadas, y la expresión 'alarma sanitaria' recogida en la comunicación final de la empresa y utilizada por la recurrente como concepto que a su modo de ver la libera de límites temporales anteriores al 30/9/2020 cara al devengo de las prestaciones por desempleo, estimamos que no hay una diferencia susceptible de producir efectos prácticos. La alarma sanitaria tiene que ver con acontecimientos externos y perentorios que desencadenaron consecuencias de impacto más o menos directo en la situación interna de las empresas y las abocaron a alguna de las dos modalidades de ERTE previstas en los artículos 22 y 23 del RD-Ley 8/2020. La referencia a una situación tan extraordinaria como es la alarma la entendemos hecha al estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que tenía por objeto gestionar la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, pues es al contexto contemplado en el mismo al que salen al paso las medidas urgentes y extraordinarias que introduce el RD-ley 8/2020, como respuesta de emergencia para hacer frente al impacto económico y social del Covid- 19, con una serie de reglas de flexibilización que permitían agilizar los mecanismos legalmente previstos para que las empresas y las personas trabajadoras pudieran suspender o reducir su actividad, permitiendo, de esa forma, el acceso a las prestaciones económicas necesarias.

Queda por decidir si un ERTE-ETOP Covid-19 iniciado el 25/3/2019, cuya duración se fijó a la que fuera vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, extiende sus efectos más allá del 21/6/2020, fecha de la última prórroga del estado de alarma decretado en marzo de aquel año.

Está cuestión ya quedó resuelta por sentencia firme de esta Sala de lo Social de TSJ dictada en el recurso de suplicación 2390/2021 con fecha 14/12/2021, en procedimiento seguido frente al SPEE por demanda de otra trabajadora de la misma empresa que la aquí demandante, que al igual que la actora estuvo inmersa en el expediente de regulación de empleo del que venimos tratando. En ese procedimiento había recaído sentencia en la instancia que desestimaba la demanda de la trabajadora, que había interesado el reconocimiento de la prestación por desempleo desde el 29 de junio al 30 de septiembre, pretensión que se reproducía en el recurso de suplicación. En el Fundamento de Derecho Segundo de esa sentencia se recoge que ' la recurrente invoca el artículo 193 c) de la LJS por infracción del artículo 2.4 del RD Ley 18/2020 de 12 de mayo y entiende que habiendo prorrogado el Gobierno de España las medidas extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en las empresas y siendo esto lo solicitado en la comunicación final de la empresa, se infingio la citada disposición'.A esa censura jurídica la sentencia responde ' no hay una prórroga posterior al 21 de junio de 2020 de la situación excepcional referida en la resolución del Servicio Público de Empleo que reconoció la suspensión de los contratos causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en que se amparó la actora. El artículo 2 del RD 24/2020 de 26 de junio , invocado por la recurrente, se refiere al procedimiento de la regulación temporal por esas causas, que puede iniciarse mientras esté vigente el previsto por causa de fuerza mayor, pero que en todo caso debe tramitarse. La empresa en la que presta sus servicios la actora inició el procedimiento amparado no en esta disposición que entró en vigor el 27 de junio de 2020, fecha de la publicación en el BOE, sino al amparo del RD Ley 18/2020, de 12 de mayo, cuyo artículo 2 referido al procedimiento de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, etc., establece la vigencia máxima de las medidas hasta el 30 de junio de 2020. Tanto por el plazo establecido en la norma que amparó la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas como por el propio contenido de la resolución que lo autorizó que fijó la duración durante el Estado de Alarma y las prórrogas, no existe una duración que sobrepase el 30 de junio de 2020 sin nuevo procedimiento que tramite la solicitud de la empresa que no consta que se haya efectuado, dado que además la actora pretende la extensión de los efectos de la primera resolución, lo que lleva a la desestimación del recurso'.

Habiendo afirmado la referida sentencia firme que la duración de la medida excepcional se corresponde con la del estado de alarma y sus prórrogas y que no hay una prórroga posterior al 21 de junio de 2020, tampoco cabe estimar el recurso que nos ocupa en lo concerniente al derecho a prestaciones por desempleo durante el periodo 21 de junio/30 de septiembre de 2020.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante frente a la sentencia dictada el 28/9/2021 en el procedimiento 319/2021 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que confirmamos en la desestimación de la pretensión de reconocimiento de prestaciones por desempleo del día 24 de marzo de 2020 y durante el periodo que comprende de 21 de junio a 30 de septiembre de 2020.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.