Sentencia Social Nº 240/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000754/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00240/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 754/07

Sentencia número: 240/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de marzo de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 754/07 formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA en nombre y representación de la sociedad RANDON ESTUDIOS DE OPINIÓN MARKETING Y SOCIOECONÓMICOS, S.A, contra la sentencia de fecha 27-11-06, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID, en sus autos número 766/06, seguidos a instancia de Dª. Marí Luz frente a la sociedad recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, Marí Luz , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la empresa demandada, RANDON ESTUDIOS OPINION MARKETING Y SOCIOECONOMICOS SA, desde el 28/2/06 con la categoría de Entrevistadora, percibiendo un salario bruto diario de 68,25 euros con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- La empresa concertó con la actora verbalmente, un contrato por el que la trabajadora prestaría sus servicios de entrevistadora (realizando encuestas) de lunes a viernes en horario de 16 a 22,30 horas, no consta la duración de dicho contrato.

TERCERO.- La empresa le iba facilitando nóminas a la actora, en períodos nunca coincidentes con una mensualidad, así en febrero/06 le entregaron una nómina de un día, en marzo/06 le entregó dos nóminas una por 9 días y otra por 10 días, en abril otras dos nóminas una por 8 días y otra por 11 días, en mayo una nómina de 8 días y otra de 10 días, en junio una de 20 días, en julio una de 11 días.

CUARTO.- La empresa dio de alta y baja a la trabajadora en Seguridad Social, coincidiendo con las fechas de las nóminas.

QUINTO.- Con fecha 31/7/06 la empresa de forma verbal comunica a la actora que no hay trabajo y que la llamarían en septiembre.

SEXTO.- La actora remite un telegrama a la empresa para que le confirmen por escrito el despido verbal.

SEPTIMO.- La empresa con fecha 4/8/06 remite a la actora una carta con el siguiente texto:

"En contestación a su telegrama recibido el pasado día 3 de agosto/2006, paso a notificarle que en ningún momento ha sido despedida, sino que ha sido finalización de su contrato verbal."

OCTAVO.- La empresa tiene como actividad habitual y permanente, la de realizar encuestas para distintos clientes, durante todo el año.

NOVENO.- Con fecha 22/8/06 se ha celebrado acto de conciliación ante el SMAC con resultado de Sin Avenencia".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda de la actora, Marí Luz y declaro improcedente el despido de dicha trabajadora con efectos de 31/7/2006. En consecuencia, condeno a dicha demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o, en otro caso, podrá optar dicha empresa a la extinción del contrato con abono de la indemnización que queda fijada en 1.295,92 euros.

En ambos casos, la empresa abonará al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta sentencia, quedando fijados en 68,25 euros diarios brutos con inclusión de ppe".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19-2-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14-3-07 señalándose el día 28-3-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra sentencia que estimó la demanda rectora de los autos declarando la improcedencia del despido de la trabajadora interpone recurso de suplicación la empresa condenada instrumentando un primer motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, para revisar el ordinal primero de los hechos declarados probados, en orden a su redactado en la forma propuesta, con apoyo en los documentos que cita, para en definitiva hacer constar se la dio de alta a la actora el día 28-2-06 y fue dada de baja ese mismo día en función de la obra y servicio para la que iba siendo contratada, salario de 49,31 euros con inclusión de parte proporcional de paga extra. Reproche que ha de fracasar pues ya consta en el ordinal cuarto se la dio de alta y baja en la Seguridad Social coincidiendo con las fechas de las nóminas, y en cuanto al salario fijado en sentencia es correcto atendiendo a la última de las nóminas que establece unas percepciones de 750,75 euros brutos que, dividido por 11 días trabajados, arroja un salario de 68,25 euros.

SEGUNDO. Con igual designio que el anterior, en el segundo motivo, postula la revisión del ordinal segundo proponiendo la siguiente redacción: (Sic) "La empresa concertó con la actora verbalmente, un contrato por el que la trabajadora prestaría sus servicios en entrevistadora (realizando encuestas) para obras o servicios determinados.

La trabajadora formuló papeleta de impugnación de despido el 01.08.06, por supuesto despido verbal de fecha 31-12-06, procediendo a desistir del mismo en fecha 10.08.06.".

El motivo ha de decaer, pues aunque se admitiera a los efectos dialécticos el contrato celebrado verbalmente lo fue para obra o servicio determinado, como adelante se razonará, precisaría sujetarse a los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, lo que en el caso enjuiciado no concurre, deviniendo por ello en intrascendente, y por lo que se refiere al desistimiento del despido obra en autos (folios 5, 26 y 47) nueva papeleta presentada el 9-8-06, de ahí que, consecuentemente, desistiera de la primera de las presentadas.

TERCERO. Con igual designio que el anterior, en el tercer motivo postula la revisión del ordinal tercero, a fin de precisar las nóminas que le iban facilitando a la actora correspondían a los días y periodos trabajados, a lo que no es posible acceder, pues de los documentos referenciados no se evidencia, en combinación con la prueba practicada en el juicio, el error de hecho denunciado.

CUARTO. Con igual designio que el anterior, en el cuarto motivo, postula revisar el ordinal quinto proponiendo la siguiente redacción: "La trabajadora formuló papeleta de impugnación de despido el 01.08.06, por supuesto despido verbal de fecha 31.07.06, procediendo a desistir del mismo en fecha 10.08.06, por no existir tal despido y no existir causa". Motivo que ha de fracasar por las mismas razones antes expuestas al examinar el segundo motivo y predeterminar la redacción propuesta el fallo.

QUINTO. Con igual designio que el anterior, en el quinto motivo, postula revisar el ordinal octavo, para su redactado en la forma propuesta, que debe rechazarse de plano al no ampararse en documento o pericia de la que deducir, tal como exige el art. 191 b) LPL , el error de la Magistrado de instancia.

SEXTO. En el sexto motivo, con igual designio que el anterior, postula revisar el ordinal noveno proponiendo la siguiente redacción: " La trabajadora formuló una primera papeleta de impugnación de despido el 01.08.06, por supuesto despido verbal de fecha 31.07.06, procediendo a desistir del mismo en fecha 10.08.06, por no existir tal despido y no existir causa.

La trabajadora presentó con fecha 9.08.06 una segunda papeleta por despido, y con fecha 22/8/06 se ha celebrado acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de Sin Avenencia".

El motivo ha de fracasar por no deducirse tal redacción de medio probatorio hábil, al no hacerse cita de los documentos, y no evidenciarse el error de hecho denunciado.

SEPTIMO. Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción del art. 15 y 12.2 ET entendiendo que estamos ante un contrato a tiempo parcial de duración determinada, no existiendo un despido sino extinción de la relación laboral temporal.

El motivo ha de fracasar por los mismos fundamentos de la sentencia recurrida. En efecto, no se ha desvirtuado el carácter de actividad permanente y habitual de la empresa recurrente en la realización de encuestas, y en todo caso, de aceptarse la tesis de la demandada de que estamos ante la modalidad del contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo parcial, no se ha cumplido con el requisito de formalizarse por escrito, tal como exige el art. 6 del Real Decreto 2720/1998 , especificando el trabajo a desarrollar que justifique su causa, presumiéndose celebrado por tiempo indefinido cuando no se observe dicha forma escrita (art. 9 ), de manera que, ausente de causa el contrato celebrado, y no identificándose la circunstancia que justifique su duración temporal, ello hace que el cese acordado de formal verbal el 31-7-06, equivalga a un despido, pues las partes no son libres para concertar contrataciones temporales que no se ajusten a las modalidades y a los requisitos legalmente previstos, dada la preferencia que tiene el contrato por tiempo indefinido en nuestro ordenamiento jurídico por el valor de la estabilidad en el empleo, y en su consecuencia, es ajustada a Derecho la declaración de improcedencia del despido, por lo que el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por RANDON, ESTUDIOS DE OPINION, MARKETING Y SOCIOECONOMICOS SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid de fecha 27-11-06 , en virtud de demanda formulada por Dª. Marí Luz contra la recurrente, en reclamación de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, imponiendo costas a la empresa recurrente por importe de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.