Sentencia Social Nº 240/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00240/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102595, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002028 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: PRODUCTOS SIDERURGICOS DEL NORTE S.L.

Recurrido/s: Luis Francisco , NORTEÑA DE COMERCIALIZACION SIDERURGICA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000851 /2007

SENTENCIA Nº: 240/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintitrés de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002028/2008, formalizado por la Letrada MARIA DEL PILAR MARTINO REGUERA, en nombre y representación de PRODUCTOS SIDERURGICOS DEL NORTE S.L., contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000851/2007, seguidos a instancia de Luis Francisco , representado por la Letrada NATALIA ROCES NOVAL, frente a PRODUCTOS SIDERURGICOS DEL NORTE S.L. y NORTEÑA DE COMERCIALIZACION SIDERURGICA S.A., parte demandada representada así mismo por la letrada MARIA DEL PILAR MARTINO REGUERA, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de junio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- D. Luis Francisco viene prestando sus servicios para la empresa Productos Siderúrgicos del Norte S.L. - PROSINOR- desde el 21 de junio de 1999, en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, a tiempo completo con la categoría profesional de ferrallista-Oficial de 2ª, con un salario diario en cómputo anual de 51,36 euros, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para el sector del Comercio en general del Principado de Asturias.

Segundo.- Como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido en fecha 31 de mayo de 2005, el demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 1 de junio de 2005, con el diagnóstico de traumatismo sonoro agudo con hipoacusia severa bilateral y acúfenos, situación en la que permaneció hasta el 10 de junio de 2005, cursando un nuevo proceso de baja laboral derivado de dicha contingencia, con el diagnóstico de acúfenos consecuencia de trauma sonoro, hasta ser dado de alta el 10 de noviembre de 2005, siéndole reconocida una prestación de incapacidad permanente parcial en virtud de Sentencia de 30 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos 556/06 , confirmada por STSJ de 8 de febrero de 2008.

Tercero.- El Sr. Luis Francisco estuvo en situación de incapacidad temporal, con diagnóstico de trauma acústico agudo, desde el 12 de mayo hasta el 4 de noviembre de 2006, en que es dado de alta por mejoría para el trabajo, y, con el diagnóstico de ansiedad, del 7 de noviembre de 2006 al 22 de marzo de 2007, en que es dado de alta por propuesta de invalidez; siendo declarado el carácter profesional de ambos periodos de incapacidad temporal mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30 de noviembre de 2007, que resolvió el 4 mayo del mismo año la improcedencia de revisar por agravación el grado de incapacidad declarado, resolución esta última que fue impugnada por el actor mediante demanda, fechada el 2 de agosto de 2007, en solicitud de que se le declarara afecto de una incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común por padecer un cuadro clínico de acúfeno postraumático, hipoacusia perceptiva bilateral leve y ansiedad postraumática. Por último, cursó un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 21 de junio hasta el 9 de julio de 2007, en que es dado de alta por mejoría para el trabajo.

Cuarto.- Con posterioridad al antedicho accidente de trabajo, disminuyó sustancialmente el rendimiento del trabajador.

Quinto.- Al demandante le fue impuesta por la empresa una sanción de suspensión de empleo y sueldo por un periodo de siete días, con efectos del 28 de agosto al 3 de septiembre de 2007, por desobediencia al haberse negado el 27 de agosto de 2007 a cargar un camión de un pedido de material con el puente grúa, siendo confirmada dicha sanción mediante Sentencia de 25 de octubre de 2007 dictada por este Juzgado en los autos 562/07 .

Sexto.- Se dio traslado al demandante de un escrito de la empresa a él dirigido, fechado el 16 de noviembre de 2007, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral, con el siguiente tenor literal:

"D. Luis Francisco

Asunto: Extinción del contrato por causas objetivas

En Gijón, a 16 de noviembre de 2007

Muy Sr. Nuestro:

Como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 31 de mayo de 2005, causado por la explosión de un bidón que contenía líquido inflamable, sufrió un "traumatismo sonoro agudo con hipoacusia severa bilateral y acúfenos", iniciando un proceso de incapacidad laboral temporal hasta el 10 de junio de 2005, en que causa alta por mejoría que en teoría le permitiría trabajar. Con fecha 22 de junio de 2005, inicia un nuevo proceso de incapacidad laboral temporal por recaída de las lesiones derivadas del citado accidente de trabajo, con el diagnóstico de "acúfenos consecuencia de trauma sonoro" como así queda recogido en el hecho probado segundo de la sentencia más abajo referenciada, del que causó alta el 10 de noviembre de 2005 , siendo propuesto para valoración de una incapacidad permanente. Se le reconoció en vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes, pero recurrida por usted judicialmente, le fue reconocida una incapacidad permanente parcial para su profesión de ferrallista con categoría de oficial de segunda, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón, de fecha 30 de marzo de 2007 , no habiendo adquirido firmeza dicha sentencia, por estar pendiente de dictar sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, al recurso de suplicación presentado por usted, en el que se solicita una incapacidad permanente total para su profesión habitual antes citada.

Con fecha 12 de mayo de 2006 inicia un nuevo proceso de incapacidad laboral temporal, esta vez derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de "Acústico Trauma (OIDO) Agdo", siendo alta por mejoría que en teoría le permitiría trabajar con fecha 4 de noviembre de 2006.

Tres días más tarde, el 7 de noviembre de 2006, inicia un nuevo proceso de incapacidad laboral temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de "Ansiedad", causando alta el 22 de marzo de 2007 nuevamente por propuesta de incapacidad permanente, siendo denegada la propuesta, y constando que su cuadro clínico emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social es el siguiente: "Acúfeno postraumático. Hipoacusia perceptiva bilateral leve. Ansiedad postraumática". Dada su disconformidad con dicha resolución, ha iniciado un segundo procedimiento judicial demandando una incapacidad permanente total para su profesión habitual, por valoración conjunta de sus dolencias, fijándose el juicio para el día 11 de diciembre de 2007, en el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón.

De lo hasta ahora expuesto, extraemos la conclusión de que como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, padece un cuadro pluripatológico, y que la "ansiedad postraumática", es provocada por el acúfeno que le produce la utilización de las protecciones auditivas (auriculares), ya que al ponerse los auriculares de protección auditiva obligatorios y dejar de oír el ruido ambiental se le intensifica la percepción de su acúfeno hasta llegar a ser insoportable, provocándole cefaleas, tensión y como consecuencia de esto, sufre fuertes crisis de ansiedad por la impotencia que siente al no poder realizar su trabajo, agravándose además su estado de salud, viendo como única solución el apartarle de su actividad laboral actual, ya que el remedio de utilizar la protección auditiva, resulta peor que la enfermedad que padece.

Las funciones que usted desempeña en su puesto de trabajo, como bien conoce, consisten en el manejo de las máquinas estribadota, de corte (cizalla), dobladora, y de enderezado, además de otras tareas como carga y descarga de camiones utilizando el puente grúa y trabajos diversos de taller y mantenimiento de la maquinaria, estas dos últimas tareas muy esporádicamente por ser trabajos que requieren pocas horas de dedicación semanalmente.

Tras su reincorporación el 8 de junio de 2007, y dada la condición de incapacitado reconocida, así como sus continuas manifestaciones sobre su incapacidad para realizar trabajos con alto nivel sonoro, la Dirección trató de asignarle cuando existieran y con preferencia frente a sus compañeros, actividades menos ruidosas y peligrosas, tales como el manejo del puente grúa para la carga y descarga de mercancía. Dadas estas circunstancias hemos venido observándole en su desenvolvimiento laboral en estos últimos meses, desprendiéndose de sus partes de trabajo un bajo rendimiento en comparación con los partes de trabajo suyos anteriores al mencionado accidente de trabajo, de manera que en mayo de 2005 produjo 53.356 kilogramos, y en octubre de 2007 produjo 14.928 kilogramos como ejemplo a título comparativo, estimando que en la actualidad realiza el 35% de la producción y actividad que venía realizando en idéntica jornada semanal, por lo que nos hacemos partícipes de su imposibilidad para realizar las funciones que venía desarrollando, incluso las más adecuadas a su estado, debido al nivel sonoro existente en el centro de trabajo.

A ello debemos añadir las manifestaciones que usted ha realizado a sus compañeros de trabajo y las que se recogen en los dos procedimientos judiciales instados por usted en materia de incapacidad permanente total para su profesión habitual, de los que hemos extraído que en la demanda relativa a los Autos 492/2007 , se hace alusión a un informe del Servicio de Salud del Principado de Asturias que concretamente indican que debe "evitar en el trabajo exceso de ruido que le obligue a usar cascos ya que en estas condiciones se intensifican sus acúfenos, lo que aumenta la ansiedad", que en el informe de síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades se hace alusión al que "es conveniente una estricta protección contra el ruido (...) que suele empeorar dicho acúfeno".

De todo ello podemos deducir que usted no puede permanecer en el centro de trabajo sin la utilización de los auriculares de protección por el perjuicio que supondría para sus acúfenos el nivel sonoro existente, y por así exigirlo la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, y tampoco puede utilizar los auriculares de protección dados los acúfenos que padece, que durante un continuado periodo de tiempo utilizándolos le producen mareos, cefaleas y tensión, como consecuencia de todo ello, pasa la mayor parte de la jornada sin los auriculares de protección con las consecuencias que ello supone, así mismo también parte de la jornada se encuentra sentado descansando y muestra una total desidia en su trabajo hasta el punto de desobedecer las órdenes del encargado habiendo ya sido incluso sancionado con suspensión de empleo y sueldo, dictándose sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón que confirma que dicha conducta constituye un supuesto de desobediencia.

Conscientes de que esta situación le ha llevado a padecer una crisis de ansiedad permanente desde su reincorporación a la empresa, debiendo permanecer bajo tratamiento psiquiátrico y con medicación prescrita consistente en Cipralex, Idalprem y Orfidal, medicación que hace que disminuyan significativamente sus facultades de atención, reflejos, agilidad, concentración, etc., por lo que sus dolencias no solo le impiden el desarrollo de su actividad, como se viene evidenciando, sino que también, dados los materiales pesados y maquinaria manipulada por usted, existe un alto riesgo de que se produzcan accidentes de trabajo en la empresa, de manera que se está poniendo en peligro su integridad física y la de sus compañeros de trabajo.

Por todo ello, dado que las dolencias que padece repercuten muy negativamente en el desarrollo de su trabajo y en el normal desarrollo de la actividad de la empresa, y habiéndose adoptado por la empresa todas las medidas oportunas tendentes a la adaptación a su puesto de trabajo, observándole una clara ineptitud sobrevenida para el desarrollo de su cometido labora, es por lo que en uso de las facultades que otorga el artículo 52 a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le participamos la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, 16 de noviembre de 2007, debido a su clara ineptitud sobrevenida ya citada.

En este acto, se le hace entrega de un talón nominativo a su favor por importe de 7.362 euros (siete mil trescientos sesenta y dos), por el concepto de indemnización que le corresponde por su antigüedad de 7 años y dos meses, en función de 20 días de salario por año de servicio, con el tope máximo de una anualidad, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53.b) de la citada Ley .

En cumplimiento del apartado 1.c) en relación con el apartado 4 del citado artículo 53, le será transferida junto a la liquidación y finiquito correspondiente, la cuantía de 1.541 euros (mil quinientos cuarenta y uno) correspondiente a 30 días de salario por falta de preaviso.

No procede dar cumplimiento a los artículos 64.1.7) del citado Estatuto de los Trabajadores y 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de informar y dar traslado de este escrito a la representación sindical en la Empresa, ya que en este caso, no existe dicha representación.

Dada su conformidad con cuanto antecede y estimando la procedencia del presente escrito, pasará a la situación de desempleo con derecho a las prestaciones correspondientes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 203 y siguientes, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre protección por desempleo.

Le significamos que, la firma del recibo del presente escrito así como la percepción de la indemnización no implican conformidad con la decisión extintiva.

Esperando se sirva de acusar recibo de la presente, agradeciéndole los servicios prestados, le salud atentamente".

Séptimo.- El art. 30 del convenio colectivo de aplicación, bajo el título CAPACIDAD DISMINUIDA Y MINUSVALIDOS, dispone en su párrafo primero que "Cuando a un trabajador se le declare afectado de incapacidad permanente parcial, continuará prestando servicios en la empresa sin disminución de la categoría ni de percepciones salariales".

Octavo.- No consta que el trabajador haya prestado sus servicios para la empresa Norteña de Comercialización Siderúrgica S.A. -NORSIDER- en virtud de subcontrata o cesión empresarial ni cesión del trabajador.

Noveno.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

Décimo.- Con fecha 12 de diciembre de 2007 tuvo lugar el preceptivo Acto de Conciliación que se dio por finalizado con el resultado de celebrado sin avenencia.

Undécimo.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador accionante presentó demanda frente a la empresa Productos Siderúrgicos del Norte SL (PROSINOR) y Norteña de Comercialización Siderúrgica SA con el objeto de obtener la declaración de improcedencia de la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida que le fue comunicada el 16 de noviembre de 2007 con efectos desde esa fecha.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Social número dos de Gijón, el cual dictó sentencia el 3 de junio de 2008 estimando su pretensión y condenando a Productos Siderúrgicos del Norte SL (PROSINOR) a responder de las consecuencias de la declaración de improcedencia con absolución de la otra empresa codemandada .

Disconforme con el pronunciamiento interpone la representación letrada de la empleadora condenada recurso de suplicación, que fundamenta, de un lado, en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro, en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado por el trabajador.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral el primer motivo está orientado a la revisión de los hechos probados que declara la sentencia.

Trata, concretamente, de revisar el contenido de los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia y propone la adición de uno nuevo para que como ordinal tercero se intercale en el relato fáctico, detallando en el escrito de recurso la redacción que propone para cada una de las tres modificaciones que postula.

Respecto de este motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación se exige el concurso de diversos requisitos.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 - por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo.

En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al Art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, por lo que es necesario examinar si se dan los mismos en cada una de las modificaciones que se postulan.

Pretende la recurrente que se añada un hecho nuevo, que se numera como tercero, para hacer constar las funciones desarrolladas por el trabajador en su puesto de trabajo y uno de los riesgos a que está sometido citando en apoyo de su pretensión los documentos obrantes a los folios 13, y 109 a 133 de los autos. Pues bien, el contenido de los documentos citados, que no fueron impugnados en el plenario, evidencia la certeza de los datos que se pretenden incorporar y los mismos son absolutamente trascendentes pues mal se puede decidir sobre su aptitud para el trabajo si se desconocen las concretas tareas que lo integran y las circunstancias en que han de llevarse a cabo. En consecuencia, procede adicionar un nuevo hecho, el tercero, modificando la numeración de los hechos sucesivos, del siguiente tenor literal:

"TERCERO.- Las funciones desarrolladas por el actor como Oficial de 2ª Ferrallista son básicamente labores con máquina estribadota consistentes en programación, conformación y amarre; tareas de corte y amarre con cizalla; trabajos con máquina dobladora consistentes en colocación, doblado y amarre; tareas con la máquina de enderezado consistentes en colocación de rollos, programación y empaquetado; carga y descarga de camiones y tareas de mantenimiento de taller y maquinaria.

En el desarrollo de su actividad está sometido entre otros al riesgo de exposición al ruido, debiendo utilizar protección auditiva."

Idéntica conclusión estimatoria, y por las mismas razones, merece la nueva redacción que se propugna para el ordinal cuarto de la resolución. En efecto, el juzgador de instancia se limita a hacer constar en dicho ordinal de manera totalmente genérica, que el trabajador demandante disminuyó sustancialmente su rendimiento con posterioridad al accidente de trabajo, pero no precisa ningún dato cuantitativo y temporal que permita analizar el descenso real concreto comparando la producción de antes con la de después del accidente y la del trabajador con la de otros compañeros de su misma categoría y funciones. Dichos datos obran en los documentos que se citan y son relevantes para la posible revisión del fallo que se impugna por lo que el ordinal cuarto de la sentencia, que pasa a ser el quinto tras el nuevo ordinal tercero que se ha añadido, queda redactado en los términos que a continuación se señalan:

"En mayo de 2005 el demandante acreditaba una producción de 53.356 kilos. La producción de sus compañeros de trabajo ascendió a 53.050 kilos, 48.061 kilos.

En junio de 2007, tras su reincorporación al trabajo, su producción de de 6.507 kilos correspondiente a dos días de trabajo. La de sus compañeros de trabajo de 79.324 y 79.324 kilos respectivamente.

En julio de 2007 de 14.039 kilos. Sus compañeros de trabajo realizaron de 78. 490 kilos respectivamente.

En agosto de 2007 realizó 6.442 kilos correspondientes a 7 días de trabajo. Sus compañeros de trabajo respectivamente 63.513 kilos y 21.141 kilos, estos últimos correspondientes a 11 días de trabajo al haber disfrutado el operario de vacaciones.

En setiembre de 2007 realizó 14.039 kilos. Sus compañeros de trabajo 19.678 kilos correspondientes a 8 días de trabajo al haber finalizado su contrato el operario y 73.500 su otro compañero.

En octubre de 2007 su producción ascendió a 14.928 kilos. La de su compañero de trabajo a 119.891 kilos."

Interesa igualmente la recurrente que se revise el hecho probado quinto de la sentencia (actual hecho sexto) para intercalar en el mismo una precisión fáctica que considera trascendente porque, según su criterio, recoge literalmente el contenido de la sentencia de instancia a que se hace referencia en tal ordinal. Su opinión no puede ser compartida por la Sala, entre otras cosas, por no evidenciar error evidente del juzgador "a quo" y carecer de relevancia para alterar el fallo recurrido.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la empresa recurrente que la resolución de instancia infringe, por inaplicación, lo dispuesto en el artículo 52 apartado a) del vigente Estatuto de los Trabajadores .

Aduce, en síntesis, que concurren en el trabajador todos los requisitos esenciales para que opere la causa de extinción de tal precepto legal, que no cabe oponer el contenido del artículo 30 del Convenio Colectivo para las Empresas de Comercio en general del Principado de Asturias porque ello supone condicionar la extinción del artículo 52 a la previa declaración de incapacidad permanente y que dicho precepto no es de aplicación al supuesto que nos ocupa.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 2 de mayo de 1990 , señalaba, en cuanto a la causa de extinción del contrato de trabajo objeto de estudio, que consiste, en una «inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...».

La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales: 1) ha de ser verdadera y no disimulada; 2) general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) de cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo; 5) permanente y no meramente circunstancial; 6) y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y por ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajador que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede llevarlo a cabo por dichas causas -Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1986 -.

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de llevarlo a cabo -Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio 1983, 29 de marzo de 1984, 29 de diciembre de 1988 y 3 de julio de 1989 , entre otras muchas-

Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de invalidez temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud; y las situaciones de invalidez permanente total, absoluta y gran invalidez que, de acuerdo con el artículo 49.5 del Estatuto de los Trabajadores , extinguen automáticamente la relación laboral y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo.

Ahora bien, la invalidez permanente parcial no es suficiente por sí sola para justificar un despido objetivo. Para ello es preciso que se demuestre, como viene estableciendo la jurisprudencia ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, que la incapacidad parcial imposibilita la continuidad en el puesto de trabajo.

Debe además tenerse en cuenta que la declaración de incapacidad permanente parcial supone el reconocimiento de una situación de disminución del rendimiento normal del trabajador para su profesión habitual sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, por lo que no puede confundirse con la especial ineptitud a la que se refiere la causa objetiva de extinción denunciada en el recurso.

TERCERO.- En el supuesto debatido considera esta Sala que se da el supuesto de ineptitud que ha alegado la Empresa.

En efecto, del contenido del relato fáctico de la sentencia con las modificaciones detalladas anteriormente, ha quedado plenamente acreditado que el trabajador presenta una ineptitud manifiesta desde el accidente laboral que sufrió en mayo de 2005.

Basta comparar el rendimiento que tenía antes de esa fecha con la producción que obtuvo en los cinco meses anteriores a la extinción aquí enjuiciada y poner todo ello en relación con la obtenida por compañeros de trabajo de su mismo puesto y categoría.

Estos datos evidencian de forma clara su imposibilidad para llevar a cabo su prestación laboral pero es que, además, por su propia patología (acúfenos consecuencia de trauma sonoro) precisa el uso continuado de protección auditiva en ambientes ruidosos como el de su trabajo y no tolera los auriculares porque le incrementan los acúfenos y le generan crisis de ansiedad que son tratadas con ansiolíticos y que ya han motivado, al menos, un período de baja laboral. No se trata, por tanto, de que encuentre ciertas disfunciones o dificultades para el desarrollo de las tareas de su profesión -lógicas en quien tiene reconocida una incapacidad permanente parcial- sino de una merma trascendente en su rendimiento laboral real, que la empresa demandada ha intentado paliar destinando al trabajador a otras tareas que se ha negado a realizar.

El propio juzgador de instancia reconoce el resultado deficitario e involuntario del trabajador pero concluye que no cabe extraer de tal situación las consecuencias que pretende la empleadora puesto que la ineptitud no puede confundirse con la incapacidad permanente total que posibilita una extinción contractual distinta amparada en el apartado e) del mismo precepto y porque el artículo 30 del Convenio aplicable prevé la obligación del empresario de mantener en la empresa al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial sin disminución de categoría ni salario.

No comparte la Sala tal criterio.

En primer lugar, como ya se señaló con anterioridad, la empresa ejercita su derecho a extinguir el contrato con base en una causa extintiva distinta de la declaración de incapacidad permanente total.

En segundo, los datos objetivos antedichos avalan su decisión y a ello no se opone el artículo 30 del Convenio Colectivo para las Empresas de Comercio en general del Principado de Asturias que señala literalmente lo siguiente:

"Cuando a un trabajador se le declare afectado de incapacidad permanente parcial, continuará prestando servicios en la empresa sin disminución de la categoría ni de percepciones salariales. En el caso de declararse una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo la empresa procurará buscarle un puesto de trabajo compatible con su nueva situación dentro de la empresa, siempre que reúna los requisitos mínimos para dicho puesto."

Pues bien, el demandante continuó prestando servicios en la empresa tras ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial por acúfenos consecuencia de trauma sonoro crónico habiendo respetado la empresa su categoría y salario de conformidad con el precepto convencional. Pero la situación del trabajador se vio agravada por la ansiedad consecuencia del uso de protección auditiva lo que motivó nuevos procesos de incapacidad temporal que fueron declarados de origen profesional y que llevaron al propio trabajador a solicitar una incapacidad permanente total por considerar que estaba imposibilitado para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual en cuya ejecución obtiene, desde luego, unos resultados productivos notablemente inferiores a sus compañeros.

Acreditada plenamente la ineptitud sobrevenida del trabajador con posterioridad al accidente de trabajo sufrido en 2005, la conclusión no puede ser otra que la de declarar ajustada a derecho la extinción de la relación laboral acordada por la empresa y no habiéndolo entendido así el juzgador de instancia,

Fallo

Estimando el recurso formulado por la empresa PRODUCTOS SIDERURGICOS DEL NORTE S.L. contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº dos de Gijón en los autos seguidos con el nº 851/2007 en materia de despido contra la recurrente, así como contra NORTEÑA DE COMERCIALIZACION SIDERURGICA S.A., a instancia de D. Luis Francisco . En consecuencia, con revocación de la resolución de instancia, declaramos plenamente ajustada a derecho la decisión extintiva acordada al amparo del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores y absolvemos a la recurrente de las pretensiones frente a ella deducidas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.