Sentencia Social Nº 240/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0027461

Procedimiento Recurso de Suplicación 1920/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 659/2013

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1920/13

Sentencia número: 240/11

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1920/13 formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID SANTIAGO DORAL en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 659/13, seguidos a instancia del recurrente frente a KALMABEL SPACE S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Salario, categoría y antigüedad.

Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, así como por reconocimiento de la demandada, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional de la demandante, según lo siguiente:

1. Antigüedad: 1/02/2008 (por no ser hecho controvertido).

2. Categoría: Oficial 1ª Quiromasajista (por no ser hecho controvertido).

3. Salario: 820,08 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extra, sin incluir plus de transporte al ser un concepto extrasalarial(documentos 2 a 6 del ramo de prueba de la actora).

SEGUNDO.- Carta de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas.

La demandada por medio de carta de fecha 16 de abril de 2013 (documento 1 del ramo de prueba de la actora) comunica al demandante la extinción de su contrato por causas económicas, organizativas y especialmente productivas, con fecha de efectos de 16 de abril de 2013, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad.

TERCERO.- Mención en la carta de extinción de contrato de la indemnización.

La demandada en carta de fecha 16 de abril de 2013 (documento 1 del ramo de prueba de la actora), en relación a la indemnización establece literalmente:

'Igualmente se le informa que en virtud de lo establecido en el artículo 53.1. b) del Texto Refundido del Estatuto del Estatuto de los Trabajadores, le corresponde una indemnización legal, equivalente a razón de 20 días por año de servicio, con el máximo de 12 mensualidades que asciende a la cantidad de //2.829,45// (DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO).

Igualmente le señalamos que al estar la empresa dentro de los supuestos del artículo 33.8 del estatuto de los Trabajadores , al contar con menos de 25 trabajadores, esta procede abonar en este acto el 60% de la indemnización legal que asciende a //1.697,67//, (MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO), debiendo usted solicitar directamente del FOGASA, el 40% (lo que equivale a 8 días por año) restante.'

CUARTO.- La demandada ha obtenido los siguientes resultados en los últimos años: Ejercicio 2009: Perdidas por importe de 55.252,57 euros; Ejercicio 2010: Pérdidas por importe de 48.580,81 euros; Ejercicio 2011: Perdidas por importe de 68.959,87 euros; Ejercicio 2012: Pérdidas por importe de 50.309,69 euros, ascendiendo a finales de 2012 los resultados negativos de ejercicios anteriores a la

Cantidad de 298.361,58 euros, y así mismo el importe neto de la cifra de negocios asciende en 2009 a 121.196,87 euros, en 2010 asciende a 106.564,22 euros, en 2011 asciende a 80,614,64 euros, y en 2012 asciende a 45.693,03 euros (documentos 1 a 5 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- El actor tiene la titulación de Quisomasajista deportivo y no tiene formación de fisioterapia (interrogatorio del actor).

SEXTO.- La demandada ha reorganizado su actividad, ofertando a clientes masajes terapéuticos, donde se incluyen entre otros, fisioterapia

SÉPTIMO.- Se ha celebrado la perceptiva conciliación, con el resultado de intentado y sin efecto'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra KALMABEL SPACE S.L. debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha 16 de abril de 2013 del que el demandante fue objeto, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de noviembre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de febrero de 2014 señalándose el día 12 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, declarando la procedencia del despido objetivo acordado con efectos de 16 de abril de 2013, por causas económicas, técnicas y organizativas, enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, a la revisión del hecho probado cuarto y sexto, a fin, respectivamente, de adicionar:

A). 'En relación con dichos datos económicos, en los años 2011 y 2012, el beneficio antes de impuestos según el informe económico aportado era de -59.245,13 euros y - 50.309,69 euros y en la carta de despido se fijan como pérdidas contables la cantidad de -68.959,87 euros y -65.097,43 euros en los mismos años.

La administradora adquiere la sociedad en fecha 1 de marzo de 2013 en virtud de escritura pública de elevación a público de documento privado de compraventa que obra en autos de fecha 28 de febrero de 2013'.

B). 'La demandada funda sus causas económicas, organizativas y esencialmente productivas en los hechos expuestos en las páginas 2,3 y 4 de la carta de despido las cuales se dan íntegramente reproducidas'.

Justifica las revisiones interesadas en las discordancias existentes entre la carta de despido y el informe pericial, y que, en apenas un mes desde la adquisición de la sociedad por la administradora, se lleva a cabo una reorganización y reestructuración que se muestra en la carta de despido, no coincidente con la realidad.

SEGUNDO.- Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, el motivo de revisión inicial no ha de alcanzar éxito, por no evidenciarse el error en cuanto al hecho probado cuarto, aparte de no ser trascendente la revisión del hecho probado sexto, al seguir existiendo pérdidas significativas, y así las pérdidas de 2011 y 2012 por cuantía respectiva de -59.245,13 euros y -50.309,69 euros hacen referencia a los resultados de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias en sentido estricto, datos contables que luego deben ser ajustados con otras partidas contables del balance. Por otra parte, que haya un nuevo propietario que decida modificar su estrategia empresarial al poco tiempo es algo perfectamente legítimo y no es tacha que trascienda para alterar el signo del fallo.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en el motivo ordenado como segundo, denuncia infracción del artículo 51.1 y 52 ET , haciendo valer, en esencia de su alegato, la contradicción entre las pérdidas alegadas en la carta de despido y las menores reseñadas en los impuestos de sociedades, realizándose nuevas contrataciones por la mercantil; añade no se ha acreditado tampoco la causa reorganizativa del negocio y un cambio sustancial en su actividad para dar un servicio más especializado y completo a los clientes, cuestionando a renglón seguido la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia; y en cuanto a la causa productiva, a su juicio, nada se ha demostrado, volviendo a insistir en las nuevas contrataciones efectuadas tras la adquisición de la empresa por la nueva administradora; y, por último, no se ha cumplido con la entrega simultanea al trabajador de la integridad de la indemnización, pues solo se le abona el 60% remitiéndole al FOGASA para el cobro del 40% restante, concluyendo el despido ha de calificarse de improcedente.

CUARTO.- Dados los términos del recurso de suplicación interpuesto, en el que se cuestiona el cumplimiento de los requisitos tanto sustantivos como formales del despido objetivo acordado por la empresa, conviene significar la tercera causa legal de esta clase de despidos, y más frecuente en la práctica, es la del apartado c) del art. 52 ET : Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Se refiere pues el legislador a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a :

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Tras la reforma de la Ley 3/2012, que es la legislación aplicable al caso enjuiciado dado que produjo efectos el despido en 16 de abril de 2013, y por la remisión que hace el art. 52 c) ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal :

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos ( STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios ( STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005 ); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000 -; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008 -; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007 ); organizativas ( transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002 ); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' ( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 ); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ).

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales' . Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma' . Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 ).

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET , y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a le gestión de la empresa, con lo que la conexión de instrumentalidad o funcionalidad, tantas veces exigida por la jurisprudencia del TS, para que el despido contribuyera a superar la crisis, a reducir el tamaño de la empresa o a liquidarla, queda arrumbada. A partir de la reforma laboral 2012 laboral el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico. (Martín Valverde) . Lo que plantea si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, comprobando si no es arbitraria, caprichosa o absurda, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente emitir juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por una mal uso del despido objetivo. A nuestro modo de ver el control de razonabilidad es consustancial o inherente al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del artículos 117 de la CE , y forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , es más, es una manifestación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ) , siendo el propio empresario el primer interesado en que la medida adoptada sea racional y proporcionada. El propio Convenio nº 158 de la OIT exige de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa.

Sin embargo, para el criterio más autorizado de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20 septiembre 2013, rec. 11/2013 , 'no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

Si son varios los trabajadores de la empresa a despedir los representantes de los trabajadores gozan de prioridad de permanencia - párrafo segundo del art. 52 c ) y 68 b) ET - correspondiendo al empresario seleccionar los trabajadores a despedir todo ello sin perjuicio del posterior control judicial para apreciar posibles fraudes, abusos de derecho o discriminaciones.

Corolario de cuanto antecede es que nos encontramos ante cinco legislaciones diferentes ante una misma clase de despidos colectivos y objetivos que generan desconcierto y desasosiego a los operadores jurídicos. Nos explicaremos. La primera legislación reciente es la de los despidos colectivos y objetivos anteriores al 18 de junio de 2010; la segunda, la de estos mismos despidos producidos a partir del 18 de junio de 2010, en que entró en vigor el Real Decreto Ley 10/2010; la tercera, la de esta clase de despidos producidos a partir del 19 de septiembre de 2010, en que entró en vigor la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo ; la cuarta, la de los despidos producidos a partir del 12 de febrero de 2012, en que entró en vigor el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral . La quinta, la de los despidos producidos a partir del 8 de julio de 2012, en que entró en vigor la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Como se ve el panorama es desolador, con vocación de provisionalidad, y de futuro incierto.

QUINTO.- El artículo 33.8 ET , en la redacción vigente a la fecha del despido del trabajador -16 de abril de 2013- dispuso que:

' En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.

El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo».

Por otra parte, y siguiendo a la STS de 16 de julio 2013, Rec. 2592/2012 :

'(..) el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sin que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ('el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador ...'), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo 'tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores, si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como habla ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora integra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores 'titulares del mencionado derecho' de reclamación frente al Fondo'.

SEXTO.- En el caso presente concurre la causa económica y productiva del despido objetivo. Existen pérdidas sostenidas y significativas, tal como se infiere del hecho probado cuarto, siendo dos supuestos distintos la existencia de pérdidas y la disminución persistente del nivel de ingresos, bastando pues con que concurra uno de ellos. Y en cuanto a la causa productiva han acontecido cambios que afectan a la demanda de servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, cuales son ofrece ahora la actividad de fisioterapia , osteopatía y quiromasaje, y el actor no tiene formación en fisioterapia, solo en quiromasaje, disponiendo la demandada de personal con formación más amplia que la del actor que puede asumir sus funciones, por lo que la reorganización de la empresa, junto a las pérdidas, justifican el despido objetivo, partiendo ahora en suplicación el recurrente de datos nuevos sin correspondencia en el relato fáctico, cuales son las nuevas contrataciones, y como la demandada ha puesto a disposición del trabajador el importe de la indemnización que le corresponde, según la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho mención, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por

D. DAVID SANTIAGO DORAL en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 659/13, seguidos a instancia del recurrente frente a KALMABEL SPACE S.L., en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.