Sentencia Social Nº 240/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00240/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑOTfno: 941 296 421Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2010 0001362 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000238 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000726 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:TRATAMIENTOS DE RESIDUOS LA RIOJA SL

Abogado/a:IRENE ZAMORA OLAYAProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Benedicto Y 2 PERSONAS MAS

Abogado/a:JOSÉ MARÍA HOSPITAL VILLACORTAProcurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 240/2012

Rec. 238/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a seis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 238/2012, interpuesto por la empresa TRATAMIENTOS DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., asistido por la letrada Dª Irene Zamora Olaya contra la sentencia nº 505/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 10 de octubre de 2011 , y siendo recurridos D. Benedicto , D. Gervasio asistidos por el letrado D. José María Hospital Villacorta, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Benedicto Y DON Gervasio Y DOÑA Marí Juana se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 10 de octubre de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.D. Benedicto y D. Gervasio han venido prestando servicios para la empresa 'TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L.', en el centro de trabajo del Ecoparque de La Rioja, perteneciente al Consorcio de Aguas y Residuos de La Rioja, con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes:

- D. Benedicto , con antigüedad desde el 1 de marzo de 2.007, con la categoría profesional de titulado grado medio, y un salario anual bruto de 41.011 euros para el año 2.009, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

- D. Gervasio , con antigüedad desde el 13 de diciembre de 2.004, con la categoría profesional de encargado, y un salario anual bruto de 27.150 euros para el año 2.009, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.Con anterioridad a la actual relación laboral con la empresa demandada, los actores han mantenido relación laboral en la misma prestación de servicios con la anterior empresa adjudicataria del servicio público de tratamiento de residuos, la empresa 'ECOPARQUE LA RIOJA, S.L.', hasta el día 7 de agosto de 2.009, fecha en la que se produjo la subrogación en la concesión del servicio, pasando a la nueva empresa adjudicataria.

TERCERO. Mientras los actores estuvieron adscritos a la plantilla de la empresa ECOPARQUE LA RIOJA, S.L., venían percibiendo la denominada 'paga 15', la cual aparece expresamente recogida en el Pliego de Condiciones Administrativas particulares para la contratación mediante concesión de la gestión indirecta del servicio de clasificación, reciclaje y valoración de residuos municipales en la Rioja del Ecoparque de la Rioja.

CUARTO.Tras la subrogación, la empresa demandada no ha abonado a ningún trabajador la denominada 'paga 15' que se venía abonando por la anterior empresa adjudicataria, cuyos importes, en el caso de los actores, ascienden a:

- En el caso de D. Benedicto , 2.940 euros correspondientes a la paga 15 del año 2.009; y 2.940 euros correspondientes a la paga 15 del año 2.010.

- En el caso de D. Gervasio , 2.300 euros correspondientes a la paga 15 del año 2.009; y 2.300 euros correspondientes a la paga 15 del año 2.010.

QUINTO.Los actores presentaron la papeleta de conciliación y el 26 de julio de 2.010, se celebró la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda.

FALLO:

Estimando la demanda presentada por D. Benedicto y D. Gervasio , frente a la empresa 'TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Tener por desistida a la actora Dña. Marí Juana de su pretensión ejercitada frente a la empresa 'TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L.'.

2. Condenar a la empresa 'TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L.' a abonar a D. Benedicto y D. Gervasio las cantidades siguientes:

- a D. Benedicto , la cantidad de 5.880 euros en concepto de la denominada 'paga 15' de los años 2.009 y 2.010.

- a D. Gervasio , la cantidad de 4.600 euros en concepto de la denominada 'paga 15' de los años 2.009 y 2.010; más el 10% de dichas cantidades, como intereses de mora'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la pretensión de las demandas acumuladas, formuladas en reclamación salarial, por considerar que los actores ostentan el derecho a percibir, en cuanto condición más beneficiosa, la denominada 'paga 15' que recibían de su anterior empleadora a la que, en sucesión empresarial del artículo 44 ET , ha sustituido la empresa demandada en cuanto nueva adjudicataria del servicio de tratamiento de residuos que sucesivamente han realizado para el Gobierno de la Rioja.

Frente a dicha sentencia se interpone por la empresa demandada recurso de suplicación que articula a través de tres motivos con la súplica de que se decrete la nulidad de actuaciones, o subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a la empresa demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente insta la declaración de nulidad de actuaciones alegando, en primer lugar, que la providencia de 14 de febrero de 2011, que acordó la ampliación de la demanda frente a la empresa Ecoparque y efectuó nuevo señalamiento para el acto del juicio para el día 22 de junio de 2011, aunque consta en la cédula de notificación referencia a esa providencia así como a un auto, el sobre recibido por su representada solo contenía copia del auto pero no de la providencia, provocando así la incomparecencia de ésta a al acto de la vista.

Esa causa de nulidad no puede ser acogida pues, aparte de que no hay constancia alguna de que la empresa no recibiera copia de la providencia de 14 de febrero de 2011, cuando consta en la cédula de notificación, en todo caso, y como bien indica la parte impugnante del recurso, la primera citación para el acto del juicio estaba señalada para el día 17 de febrero de 2011, de manera que si la parte que ahora recurre asistió en tal fecha al Juzgado tuvo que conocer la posposición que se había efectuado del acto del juicio para el día 22 de junio de 2011, y, finalmente, como también indica la parte impugnante del recurso, si la empresa presentó el 14 de marzo de 2011 escrito de oposición al recurso de reposición que había formulado la parte actora frente a la providencia de ampliación de la demanda, y en el recurso de reposición consta la transcripción literal de la providencia en la que consta la nueva convocatoria para el juicio a celebrar en la señalada fecha de 21 de junio de 2011, es claro, en definitiva, que la incomparecencia del recurrente en esa fecha señalada solo puede achacarse a la decisión adoptada en tal sentido por la parte recurrente, o a su desinterés, y en ningún caso a la vulneración por el Juzgado de una norma procesal y, menos, causante de indefensión a la recurrente. Por lo que no concurre la causa de nulidad de actuaciones que se alega en el motivo por la recurrente.

En segundo lugar se alega en el motivo, también como causa de nulidad de actuaciones, que el Auto de 16 de junio de 2011 que resolvió los recursos de reposición interpuestos por la parte actora y por la empresa Ecoparque (a los que la recurrente formuló oposición) contra la providencia de 14 de febrero de 2011 --que admitiendo parcialmente tales recursos, dejó sin efecto la ampliación de la demanda frente a Ecoparque que había acordado esa providencia-- no le fue notificado a la parte que ahora recurre. A lo que ha de oponerse que aún en el caso de que no se hubiese efectuado esa notificación que se alega, tal hecho no se acredita que haya sido causante de indefensión para la parte que recurre que ni interesó del Juzgado si se había resuelto el recurso antes de que se celebrase el acto del juicio ni acudió a éste para formular protesta por la falta de resolución de dicho recurso o por la falta de notificación que alega, y es sabido que la falta de formulación de la oportuna protesta, pudiendo hacerse, como es ahora el caso, da lugar a que se tenga por consentida la infracción procesal cometida, por lo que ésta no puede desplegar efecto alguno, al margen incluso de que sea o no causante de indefensión (que, además en este caso no se justifica). Debiendo por tanto rechazarse también en este extremo el motivo examinado.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, también formulado al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de actuaciones por considerar que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable incluso de oficio, al no haber sido llamada al procedimiento la anterior empresa adjudicataria del servicio, Ecoparque, que era titular de la relación laboral con los demandantes, argumentando, en síntesis, que en el presente caso no ha existido una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores porque la actividad transmitida, tratamiento de residuos, requiere el uso de una infraestructura material y equipamiento que en ningún momento ha sido transmitida a la actual adjudicataria que ha tenido que aportar a las instalaciones y maquinaria existentes, maquinaria o vehículos auxiliares e incluso reparaciones y mantenimiento de las instalaciones, de manera que nos encontramos ante una actividad que requiere algo más que la mera fuerza de trabajo y por tanto, únicamente ha acontecido la finalización de una contrata que se extingue y la entrada de un nuevo empleador no ligado con el anterior por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales y organizativos de la misma, y, en consecuencia, la anterior titular es la única responsable del pago de los salarios devengados hasta la fecha en que finalizó su contrata, siendo por ello necesaria su llamada al presente juicio en cuanto responsable del pago de parte de lo reclamado.

El motivo no puede ser objeto de estimación.

Es claro que en el presente caso se ha producido una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y ello no ya solo porque, como bien indica el Letrado impugnante del recurso, la propia empresa recurrente expresamente determinó, en su comunicación de subrogación dirigida a los trabajadores demandante, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , se subrogaba en la relación laboral asumiendo todos los derechos y obligaciones que los trabajadores disfrutaban, sino también porque concurren en el presente caso los elementos que determinan la existencia de una sucesión empresarial del artículo 44 ET , es decir, a) el elemento subjetivo, en cuanto que la empresa recurrente ha sustituido en la explotación del servicio de tratamiento de residuos a la anterior adjudicataria empleadora de los trabajadores demandantes, y es sabido que no es necesario para apreciar la concurrencia de ese elemento subjetivo la existencia de relaciones contractuales entre ambas empresas, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero ( TJCE 7-3-96, asuntos C-171/94 y C-172/94; 11-3-97, asunto C-13/95; 24-1-02, asunto C-51/00; 20-11-03, asunto C-340/01); y b) el requisito objetivo, porque se ha puesto a disposición de la recurrente los elementos necesarios para continuar la explotación de la actividad que utilizaba la anterior adjudicataria (instalaciones, maquinaria, etc), sin que, además, haya constancia alguna, a pesar de lo que alega la recurrente, de que la nueva empresa haya aportado elementos relevantes para el ejercicio de la actividad y es constante la jurisprudencia, recogida en por todas, la sentencia del Tribuna Supremo de 7 de diciembre de 2011 (rec. 4665/2010 ) que 'para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad', de manera que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por la nueva empresa adjudicataria no pertenezcan a su antecesora en la contrata, sino que fueron puestos a su disposición por la Administración Pública contratista, no excluye la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La obvia conclusión de que se ha producido en el presente caso una sucesión empresarial regulada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores determina, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 de ese artículo, que exista una responsabilidad solidaria de la empresas intervinientes en la sucesión en el pago de los salarios adeudados por la empresa cesante a los trabajadores sometidos a la subrogación, como así viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 (917/2011 ), de manera que la empresa recurrente debe responder solidariamente con la anterior adjudicataria del servicio de las deudas salariales contraídas por ésta con los trabajadores demandantes.

La expresada responsabilidad solidaria impide que pueda acogerse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que formula la parte recurrente pues lo que precisamente caracteriza a las obligaciones solidarias es la facultad del acreedor de exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento integro de la obligación sin necesidad de dirigirse conjunta e individualmente contra todos y cada uno de ellos, como así mantiene la doctrina clásica del orden civil cuando establece que en los regímenes de solidaridad no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, al poder dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios ( SSTS de 8 de febrero de 1991 -Ar. 1157 - y de 21 de abril de 1992 -Rec. 569/90 -), lo que, en definitiva, lleva consigo el que deba desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.-El tercer y último motivo del recurso, con alegación de la infracción por la sentencia de instancia del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , la parte recurrente arguye que la sentencia recurrida ha estimado la existencia de una condición más beneficiosa referida a la 'paga 15' cuyo abono se reclama en el presente procedimiento, y sin embargo, dicha paga, que no se encuentra recogida ni en el convenio colectivo ni en el contrato de trabajo, solo aparece reflejada en el pliego de condiciones administrativas como parte de las retribuciones 'que percibieron los trabajadores en el último ejercicio' de 2008, sin que aparezca otorgada como consecuencia de una voluntad de la anterior empresa de atribuir esa paga en los ejercicios posteriores a ese año 2008 y, por tanto, no cabe responsabilidad de la recurrente en el abono de la misma.

El motivo ha de ser desestimado pues la alegación que efectúa la parte recurrente, de que la 'paga 15' que ahora se reclama no es una condición más beneficiosa o un derecho adquirido y ya consolidado por el trabajador, carece de todo dato fáctico en la sentencia de instancia que avale esa afirmación -debiendo recordarse que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, la Sala ha de partir inexcusablemente de los hechos declarados probados- y, por el contrario, lo que resulta de lo probado es que los actores percibieron de la anterior empresa en el año 2008 dicha 'paga 15' que quedó reflejada en su importe en la documentación que recoge las condiciones salariales en que se produjo la subrogación, y que el pliego de cláusulas administrativas que regula la concesión del servicio hace concreta expresión, en su cláusula 29ª, cuando remite al Anejo I, de la 'paga 15' que los actores percibían de la anterior empleadora y de su importe, señalando dicha cláusula que 'Los licitadores deberán incluir en sus ofertas todos los costes derivados del cumplimiento de sus obligaciones'.

De lo expresado lo que se desprende es que la retribución de los actores comprendía la 'paga 15', y a su percibo tenían un derecho que debe considerarse consolidado y constitutivo de una condición más beneficiosa, como así concluye con amplio y acertado razonamiento, que aquí se da por reproducido y que el motivo no desvirtúa, la sentencia de instancia, pudiendo resaltarse que en el pliego de cláusulas administrativas, como ya se ha dicho, se hace relación de dicha paga y se impone al licitador el deber de incluir en su oferta los costes derivados del cumplimiento de sus obligaciones en materia de personal, con inclusión por tanto en dichos costes del importe de la 'paga 15', suponiendo así un claro reconocimiento del derecho al devengo de dicha paga también con posterioridad a la subrogación en cuanto que se trata de un coste que la licitadora -y, por tanto, la final adjudicataria- ha de tener en cuenta para efectuar su oferta ya que habrá de asumir y realizar el pago de ese concepto salarial, pues de tratarse de un derecho no consolidado y, por tanto, no devengable con posterioridad al año 2008, como así sostiene la parte recurrente, no hay razón alguna que justifique la inclusión de dicha paga como coste del servicio a tener en cuenta en la oferta si la adjudicataria no lo va a tener que satisfacer, es decir, que no va a ser un coste del servicio.

En consecuencia, de lo expuesto ha de concluirse que los demandantes tienen derecho al percibo de la 'paga 15' correspondiente a los años posteriores a 2008 a los que refieren su reclamación, porque la empresa, en cuanto adjudicataria del servicio, ha tenido en cuenta y asumido como coste a su cargo dicha paga, en conducta que, en definitiva, es un claro reconocimiento por la recurrente del derecho de los actores a su percibo; y frente a ello, su actual alegación de que no existe una condición más beneficiosa o un derecho adquirido consolidado al devengo de la 'paga 15' con posterioridad a la anualidad de 2008 en la que aparece abonada, no puede desvirtuar la realidad del derecho que resulta de los hechos declarados probados y que la sentencia de instancia justifica ampliamente en su fundamentación jurídica poniendo de relieve la realidad de la condición más beneficiosa que implica el derecho de los actores a percibir la 'paga 15' y que, al no aparecer causa alguna que haya determinado su extinción, persiste tras la sucesión empresarial producida, con la consiguiente obligación de la empresa demandada a su pago.

QUINTO.- En coherencia con todo lo anteriormente expresado el recurso no puede tener favorable acogida, debiendo desestimarse el mismo y confirmarse la sentencia de instancia.

Al no disponer la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de acordarse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202.1 y 4 , y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicacióninterpuesto por la representación letrada de la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja (Autos 726/2010), con fecha 10 de octubre de 2011, en virtud de demandas formuladas por D. Benedicto y D. Gervasiocontra la empresa recurrente, sobre cantidad, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0238-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./