Sentencia Social Nº 240/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00240/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

NIG:07026 44 4 2012 0100964

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000169 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000986 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno:971724152/971723689

Fax: 971227218

NIG: 07026 44 4 2012 0100964

402250

DEMANDANTE/S: DEMANDA 0000986 /2012

ABOGADO/A:RECARGO DE ACCIDENTE

PROCURADOR/A: BETÓN CATALÁN, SA

GRADUADO/A SOCIAL: LUIS BALIUS JULI

DEMANDADO/S: Benita

ABOGADO/A:

PROCURADOR/A: FRANCISCO AMOROS TRILLO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER SUBSIDIARIO

GRADUADO/A SOCIAL: FRANCISCO LUELMO GRANADOS,

Nº. RECURSO SUPLICACION 169/2014

Materia:SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a cuatro de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 240/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 169/2014, formalizado por la Procuradora Sra. Doña Josefa Roig Domínguez, en nombre y representación de la entidad BETÓN CATALÁN, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza en sus autos demanda número 986/2012, seguidos a instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la letrada Sra. Doña Ana Mate García, y Don Ernesto , actuando bajo la dirección y asistencia del Letrado Don Francisco Luelmo Granados, en reclamación por Accidente de Trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-El demandado don Ernesto está vinculado a BETÓN CATALÁN S.A. al amparo de contrato indefinido a tiempo completo, ostentando categoría profesional de dosificador, siendo sus funciones: puesta en marcha de la máquina dosificadora y ordenador, mantenimiento general y conservación de la instalación, realización de pequeñas reparaciones en la instalación, operaciones de limpieza de la planta y casetas, realización de dosificación para el hormigón y manejo de la pala cargadora en caso de necesidad para alimentar la tolva. El Sr. Ernesto realizaba revisiones visuales de la planta y si detectaba alguna anomalía realizaba pequeñas reparaciones, cuando se trata de otro tipo de reparaciones complejas se subcontrataba con empresas externas. Según el Convenio aplicable (BOE 18 de octubre de 2007) el dosificador realiza funciones que implican la supervisión y coordinación de actividades que pueden ser secundadas por varios trabajadores de un grupo profesional inferior.

El Sr. Ernesto sufrió un accidente el 12.11.2010 cuando sobre las 08.00 horas en el centro de trabajo de la empresa cuando subía por la pasarela inclinada anexa a la cinta de áridos para realizar unas tareas de mantenimiento en la tolva. El suelo de la pasarela que está formado por planchas de un metro de longitud que están apoyadas sobre 'L' metálicas, cedió al poner el pie en una de las planchas, produciéndose la caída desde una altura aproximada de tres metros. El personal entrevistado manifestó que el día anterior al accidente se contrató los servicios de una retro mixta con conductor para mover la pala que se utiliza en planta que se había averiado. Esta avería no permitía mover la máquina y por ello se contrató los servicios de la retro. La retro arrastró la pala hasta la zona situada bajo la pasarela y así facilitaba las maniobras de los conductores de los camiones que cargan el hormigón en la planta. Al salir de esta zona el brezo de atrás de la retro (bajo la pasarela) golpeó la pasarela, deformando una de las planchas que forman el suelo.

A raíz del siniestro el Sr. Ernesto causó en la misma fecha sufriendo lesiones en espalda y brazo. El demandado tiene una base de cotización declarada y cotizada en el mes anterior al accidente de 2.671,66 euros. Por sentencia de 18 de junio de 2012 se declara al actor en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo sufrido el día 12 de noviembre de 2010, teniendo la empresa cubiertas as contingencias profesionales con a MUTUA UNIVERSAL (doc. 03 y 17 del ramo de la parte actora)

SEGUNDO.-Se desarrollaron con carácter previo al accidente actuaciones de mantenimiento periódico respecto de la pasarela implicada en el accidente y plataformas de la misma, efectuadas por el propio interesado pero no consta que con carácter previo al accidente estuviera protocolarizado un plan de coordinación de actividades con empresas concurrente en el centro, para el caso de producirse incidentes durante los trabajos en el mismo.

TERCERO.-En la visita que la Inspectora de Trabajo realiza el día 26 de noviembre de 2010 quedó acreditado que BETÓN CATALÁN S.A. organiza la actividad preventiva en la empresa mediante concierto con el servicio de prevención ajeno UNIPRESALUD, quedando cubiertas las disciplinas técnicas, y con MGO la medicina del trabajo. En tal fecha constaba informe de investigación empresarial del accidente, con determinación de medidas correctoras y comunicación urgente del accidente a la autoridad laboral de la provincia. En fecha 14 de diciembre de 2010 se solicitó evaluación de riesgos de la pasarela implicada en el accidente suscrito por técnico competente y no se aportó; también se solicitó los justificantes de las comprobaciones y revisiones periódicas de la pasarela implicada en el accidente y no se aporta justificación alguna de controles o revisiones de mantenimiento respecto a la misma presentándose 'Agenda de Seguridad 2010', donde se indican las tareas de seguridad a realizar durante el citado año en la planta de Ibiza, entre las que se encuentra 'revisar el estado general de pasarelas y barandillas de la planta', constando como responsable de tal actividad el dosificador que es el Sr. Ernesto y estando fijada una periodicidad de seis meses (última revisión el 11 de agosto de 2010). La empresa ATISAE era la encargada de realizar las revisiones de los equipos cada año. Examinada por la Inspectora de Trabajo la evaluación general de riesgos aportada por la empresa se observa, en relación con los puestos de trabajo de mantenimiento que no se contempla en la misma el empleo de la pasarela desde la que se produjo la caída del Sr. Ernesto ni se identifican ni se valoran los riesgos de caída de altura que implicaba tanto la falta de revisión en caso de incidentes como el deficiente estado de las plataformas de la misma, ni se definen las medidas preventivas a efectos de controlar tal riesgo, no obstante emplearse dicha pasarela.

CUARTO.-El accidente encuentra causa directa e inmediata en las deficientes condiciones de anclaje de la plataforma de 'tramex' que basculó y cayó a la estructura portante de la pasarela, estimándose como causa mediata la falta de coordinación entre empresas concurrentes en el centro de trabajo dado que no se informó, ni por tanto se pudieron realizar las actuaciones pertinentes sobre el incidente del día anterior. Se da una falta de consideración específica en la evaluación de riesgos, esto es, los derivados del empleo de la pasarela implicada en el accidente así como la inexistencia de evaluación específica de riesgos por lugares de trabajo. La empresa demandante no adoptó las medidas precisas para que otros empresarios recibieran las instrucciones adecuadas en relación con riesgos existentes en el mismo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Solicitado por la Inspección de Trabajo en fecha 14 de diciembre de 2010 protocolo de actuación entre las empresas concurrentes en el centro de trabajo en caso de incidentes se aporta un documento en el que no consta fecha, identificando a los firmantes del siguiente modo: 'autónomo Rosenda Mª Aguilar' y autónomo 'Transportes Can Xiquet Pou S.L.', donde se señala que siempre que se detecte alguna anomalía se avise a personal de planta. Se trata de un modelo muy genérico. Conforme a lo declarado por el Sr. Rosendo en comparecencia de 03/12/2010, las empresas que concurren en el centro de trabajo de BETÓN CATALÁN S.A., son CAN XIQUET POU S.L., RIERA Y ROIG y el trabajador autónomo don Carlos . La empresa CAN XIQUET POU S.L. ocasionó el siniestro y nada comunicó al dosificador o jefe de planta que era el Sr. Ernesto .

QUINTO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº NUM000 imponiendo una sanción a la empresa BETÓN CATALÁN SA, por incumplimiento en la coordinación de los trabajos de las empresas implicadas, que obra en autos y se da aquí por reproducida.

El Sr. Ernesto , en fecha 06-14-2011 solicitó a la Dirección Provincial del INSS que se impusiera el recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

BETÓN CATALÁN S.A., solicitó la suspensión del expediente en tanto la Conselleria resolviera. Posteriormente, el 06 de agosto de 2012 se agotó la vía administrativa al no modificar la Dirección de General de Salud el acta de infracción nº NUM000 .

SEXTO.- El EVI, en fecha 13-08-2012, elevó propuesta de recargo de prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo la aplicación de recargo del 30 % sobre las prestaciones económicas de seguridad social derivadas del accidente sufrido por el trabajador demandado. El o8 de octubre de 2012 se dictó resolución por la que

SÉPTIMO.- La parte demandante interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional al entender que no debía imponerse el recargo por falta de medidas de seguridad a la empresa.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimo la demanda interpuesta por BRETÓN CATALÁN S.A. contra don Ernesto y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Luis Balius Juli, en nombre y representación de BETÓN CATALÁN, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Ernesto ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 12 de junio de dos mil catorce.

Fundamentos

Primero.La empresa demandante recurre la sentencia que confirma el recargo de prestaciones impuesta por resolución administrativa derivada del acta de infracción confeccionada por la Inspección de Trabajo, recargo moderado al porcentaje de un 30%, habiendo sido declarado el trabajador demandado afecto a una invalidez permanente total para su profesión habitual de dosificador, realizando asimismo tareas de mantenimiento y conservación de la instalación, invalidez en función del accidente de trabajo sucedido el 12 noviembre 2010, sobre las ocho horas, al subir el trabajador por la pasarela inclinada para realizar tareas de mantenimiento de la instalación de producción, cediendo el suelo de la pasarela, sucediendo la caída desde altura, como elementos básicos de índole fáctico no discutidos, como tampoco fue objeto de controversia que el día anterior al accidente fue contratado el servicio de una máquina 'retro' con conductor de otra empresa para movilizar otra máquina, causando la 'retro' un golpe en la pasarela, que originó el menoscabo de la seguridad de esta. La Inspección de Trabajo propuso una sanción en materia infracción social, y el recargo de prestaciones por no haber constatado un adecuado plan de coordinación de actividades con empresas concurrentes en el centro, sin haber informado la empresa causante de forma inmediata de la deformación en la sujeción de la base de la plataforma, por lo que la carencia de coordinación con la empresa que desarrolló su trabajo el día anterior al accidente de trabajo del demandado y la empresa titular de la instalación conllevó, como causa, que no hubieran sido realizadas las reparaciones necesarias para evitar el accidente el día posterior, infringiendo la ley de prevención de riesgos laborales que ordena que esta actividad coordinadora sin duda tenga lugar. La empresa demandante difiere de esta interpretación, que la sentencia de instancia recurrida ha ratificado. Y sin que conste, como recoge el fundamento último de la sentencia, una reclamación judicial en el presente litigio respecto de la empresa causante del golpe en la pasarela, por lo que no cabe el tratamiento jurídico de una solidaridad en el recargo de prestaciones, debiendo ser tenido en cuenta además la moderación del porcentaje efectuada por la entidad gestora a la hora de la imposición del retardo. Siendo este el planteamiento de la cuestión litigiosa, procede, en primer término, analizar la modificación de los hechos probados propuestos por la empresa recurrente.

Segundo.En primer término, el recurrente, al amparo del artículo 193, apartado A, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del hecho probado primero, que es el atinente a la categoría profesional del trabajador accidentado, y de las funciones profesionales realizadas por el mismo, en orden a incluir como función concreta 'revisar el estado general de las pasarelas y barandillas de la planta de la cual era responsable', sin que exista objeción a que sea especificado que entre las funciones ya contenidas en la sentencia figure la destacada por el recurrente, sin perjuicio de su trascendencia, puesto que la sentencia consigna expresamente que realizaba el mantenimiento general y conservación de la instalación, revisiones visuales, realizando pequeñas reparaciones de la planta, pues la reparaciones complejas eran contratadas empresas externas. No obstante, la controversia litigiosa principal no gira en torno a una defectuosa revisión del estado de la pasarela, conforme al contenido de la agenda de seguridad para el año 2000, sino, dada la producción de un hecho no ordinario como es el impacto producido en la pasarela el día anterior, que no pudo ser revisado por el demandante, y no lo fue, según los hechos probados de la sentencia, pues carecería de lógica que al día siguiente transitara por la pasarela si hubiera tenido conocimiento de las consecuencias físicas de ese impacto en la pasarela.

En segundo lugar, al amparo asimismo del artículo 193, apartado A, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, que concierne a la existencia de actuaciones periódicas realizadas por el propio trabajador accidentado previas al accidente sobre la plataforma, pero solicita una adición 'para el caso de producirse anomalías, incidentes o accidentes en la planta avisar inmediatamente al personal de la planta (dosificador y/o jefe de planta) para que puedan poner en marcha el protocolo en estos casos', basando la adición en el documento denominado manual de procedimientos preventivos, procedimiento para la coordinación de actividades, por lo que la empresa causante del daño en la pasarela debería haber informado, por lo que, en efecto, cabe estimar el extremo fáctico reclamado, sin perjuicio de que lo relevante es que no tuvo lugar el aviso inmediato, según la prueba que ha examinado la sentencia, obrando el documento que sustenta el motivo desde la tramitación del acta de infracción, y que no rechaza la sentencia, aun cuando sopesa la propia sentencia, como el acta de infracción, que el documento no contiene fecha, -por lo que incluso el impugnante del recurso defiende que no tiene que ser previo al accidente-, calificándolo la sentencia de modelo genérico, por lo que la sentencia llega a la convicción de que no tuvo lugar una protocolización de un plan de coordinación de actividades de empresas concurrentes, es decir, como desarrollo específico y práctico de lo que en teoría marca el procedimiento de prevención, de forma que la falta de eficacia práctica derivó en la producción del accidente, bajo la confianza de quien transitó por la pasarela sin conocer el incidente previo.

Como tercer motivo, el recurrente, al amparo del artículo 193, apartado A, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del hecho probado tercero de la sentencia,'en la visita que la Inspectora de trabajo realiza el día 26 de Noviembre de 201 quedó acreditado que Betón Catalán, S.a. organiza la actividad preventiva en la Empresa mediante concierto con el Servicio de Prevención ajeno UNIPRESALUD, quedando cubiertas las disciplinas técnica y con MGO la medicina del trabajo. En tal fecha constaba informe de la investigación empresarial del accidente, con determinación de medidas correctoras y comunicación urgente del accidente de la autoridad laboral de la provincia. En fecha 14 de Diciembre de 2010 se solicitaron por la Sra. Inspectora diversos documentos, que fueron aportados como son la Agenda de Seguridad 2010 para la planta de Ibiza en la que consta como última revisión el 11 de Agosto de 2010, realizada por el dosificador Sr. Ernesto , como responsable de las pasarelas y barandillas, así como el informe del Servicio de Prevención Ajeno de 6 de Octubre de 2010, conforme la pasarela en la citaa fecha estaba en óptimas condiciones, no tenía golpes y la barandilla estaba bien. Así mismo en la evaluación de riesgos para la planta de Ibiza constan las funciones del dosificador, el riesgo de caídas con la necesidad de disponer de protecciones colectivas como barandillas y las características de las mismas',dedicado a los cumplimientos y defectos apreciados en materia de prevención de riesgos en la empresa, deduciéndose del extenso texto propuesto la aceptación parcial del hecho tercero de la sentencia que atañe a los cumplimientos generales sobre la organización de la actividad preventiva, puntualizando, y no debe ser rechazado, sin perjuicio de su relevancia, como es que la agenda de seguridad de 2010 presentada, y que la sentencia recoge, incluye tareas de seguridad de revisión del estado de pasarelas y barandillas de la planta, siendo el propio trabajador responsable de esta actividad, con fecha última de 11 agosto 2010 , mas, en efecto, no estamos ante una situación de un accidente sucedido tras la revisiones rutinarias efectuadas, que acreditaran que la pasarela estaba en condiciones óptimas, sin golpes, sino como elemento principal, ante un accidente acontecido tras un incidente el día de antes que causó un daño previo en la pasarela, por lo que, por otra parte, que exista valoración de los riesgos de caída desde altura por la utilización del pasarela en la evaluación inicial de riesgos no resulta determinante para la resolución de la demanda puesto que, como queda expuesto, lógicamente, ni la agenda referida ni la evaluación de riesgos, aun cuando contengan el modo de proceder al efectuar la revisiones de estas instalaciones, y hayan sido efectuadas, incluso por el propio trabajador accidentado, no sirven si no funciona adecuadamente el sistema de prevención consistente en la efectiva coordinación de actividades de las empresas que trabajan en el recinto de la empresa, de modo que sea llevada a la práctica la prevención requerida, sobre todo cuando acontece un daño material en las instalaciones de la empresa, como riesgo generado de forma no prevista, y no apreciada en las revisiones periódicas, pero como producción real debería haber conducido a que el sistema de coordinación tuviera lugar, máxime cuando el trabajador accidentado era quien también podría haber realizado las gestiones necesarias para evitar cualquier tipo de accidente de trabajo, de forma que del resultado lesivo es detectable que el procedimiento teórico no fue desarrollado debidamente, según consigna la sentencia recurrida.

Por último, al amparo del artículo 193, apartado A, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del hecho probado cuarto, relacionado en parte con el hecho probado segundo, motivo del recurso dedicado a combatir que no existiera un protocolo de actuación entre empresas concurrentes en caso de incidentes, debiéndose avisar al personal de planta, y respecto a este punto, dado que la modificación propuesta contiene una serie de facetas del hecho a reformar, debe precisarse que la sentencia en el hecho cuarto llega a aceptar la presentación de un protocolo de actuación, pero es restada su eficacia al carecer de fecha, y por ser un contenido genérico, por lo que este extremo ya viene contemplado en el hecho; y por lo que atañe a la comunicación de la empresa causante del incidente a la empresa que debe coordinar las actividades, este hecho probado de la sentencia descarta expresamente esta comunicación al trabajador accidentado o al jefe de planta, por lo que no cabe reformar el hecho para declarar probado ni que el trabajador accidentado estuviera presente, por lo que así no hubiera sido necesario su comunicación, ni que el mismo conociera el incidente las últimas horas del día previo a su accidente, debiéndose mantener por tanto la existencia de una causa inmediata en el golpe producido y que no ha sido acreditada la comunicación efectiva, en la medida que la sentencia, analizando las declaraciones testificales y el interrogatorio del accidentado, y por ello no es prueba hábil para la reforma del hecho probado, la sentencia valora que el trabajador accidentado pudo estar en el lugar, y pudo escuchar un golpe, ruidos que en las instalaciones de la empresa son frecuentes, por lo que no deduce a través de estas pruebas practicadas, por su falta de claridad, la existencia de una efectiva comunicación y un conocimiento previo por parte del trabajador demandado, ni cabe inferir un conocimiento del incidente por parte de este por haber estado presente, -al estar presente habitualmente, es alegado-, si esta circunstancia relevante no queda verificada con prueba suficiente, por lo que la carencia de esta prueba conlleva rechazar que el accidente hubiera sido producido por negligencia exclusiva del propio trabajador accidentado, -por no haber adoptado las medidas de seguridad correspondientes, que la empresa dispone-, que en ese supuesto si hubiera en su caso determinado la improcedencia del recargo de prestaciones decretado por la entidad gestora.

Tercero.Por último, bajo la invocación del artículo 193, apartado C, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , es solicitada la revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida, alegando en realidad una serie de errores en la valoración de la prueba de la sentencia, propuestos ya desde el motivo anterior, incluso con base a declaraciones testificales, tratando de sustentar su convicción en los hechos probados que ha procurado reformar, invocando en exclusiva la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , dedicado al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad, y que establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y, en efecto, la jurisprudencia dictada en esta materia exige la existencia de un nexo causal entre el accidente y la trasgresión subyacente de las medidas de seguridad, que denote una omisión empresarial de estas, que en caso de haberse cumplido, hubieran determinado que el accidente no hubiera tenido lugar, con exclusión de la responsabilidad empresarial en caso de haberse producido el accidente por una conducta imprudente del trabajador accidentado, o de manera fortuita, imprevisible, o sin constancia del incumplimiento por parte de la empresa en las normas de prevención, que atañen al empresario por razón de su deber de vigilancia en el desarrollo de las garantías de seguridad en los lugares de trabajo y por las operaciones efectuadas, para que no entrañen riesgos para la seguridad del trabajador.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 6 mayo 1998 analizó un caso en que consta que el trabajador tenía la condición de vigilante de seguridad e higiene, pero ello no tuvo virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de las medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia no tiene condicionamientos, pues lo contrario llevaría a la conclusión de que, tratándose de accidentes de los trabajadores con cargos de colaboración en materia de seguridad, ninguna responsabilidad cabría en orden al recargo por el incumplimiento de medidas de seguridad, llegando la sentencia de 2 octubre de 2000 a apuntar, por ello, una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, en caso de constatación de la omisión de la medida de seguridad por parte de la empresa.

Partiendo de estas premisas jurídicas, en atención a los hechos declarados probados, cuya reforma no ha tenido lugar respecto del conocimiento previo del incidente por parte del trabajador accidentado, la Sala considera que no procede la retirada del recargo, debiéndose tener en cuenta, preliminarmente, en primer término, que la valoración de las circunstancias que han sido probadas ha comportado de hecho la moderación del recargo de la prestación al porcentaje mínimo que cabe imponer, a un 30%, habiéndose valorado de esta manera desde el procedimiento administrativo la existencia de cumplimientos generales en materia de prevención por parte de la empresa, pero insuficientes, o la propia condición del trabajador accidentado relacionada con el mantenimiento de las instalaciones.

Y en segundo lugar, también a efectos del punto anterior, como expone la sentencia recurrida en el último de sus fundamentos, siendo la empresa causante material del incidente la responsable del mismo, debiendo haber notificado cumplidamente su producción para que pudiera haber sido evitado el accidente, no cabe en el presente procedimiento atribuir responsabilidad exclusiva a esa empresa causante del daño material, ni declarar a la misma con responsabilidad del recargo de índole solidaria en el actual proceso, pues no ha formado parte del debate procesal, no habiendo sido detectada en el acta de infracción, ni siquiera ha sido interpelada judicialmente como demandada a los efectos de constituir un litisconsorcio procesal con la citada empresa subcontratada, lo que comporta consecuentemente, dado que ha sido apreciado a tenor de los hechos probados, un incumplimiento en materia de prevención de la empresa principal demandante, no pueda tener acogida su pretensión de completa retirada del recargo ya moderado. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 mayo de 2005 , al enjuiciar un caso de subcontratación de actividades empresariales, concluye que es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 derivado de la contratación por la empresa principal de otra empresa para la realización de obras o servicios a realizar en sus propios centros de trabajo, pues 'prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', resultando destacable que 'no se trata de la exigencia de un control máximo y continuado, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso'.

Por lo que atañe a la infracción jurídica alegada, no debe apreciarse, debiéndose recordar el contenido de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, puesto que su artículo 24, apartado segundo , no sólo establece la obligación de la suscripción de un procedimiento de actuación de actividades en el centro de trabajo, sino la efectividad práctica a través de las medidas necesarias para que otros empresarios reciban la información y las instrucciones adecuadas en materia de protección y medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a los respectivos trabajadores, como premisa preventiva en el ámbito de la coordinación de actividades empresariales, y de una forma más genérica la ley de prevención, en su artículo 14 ordena un seguimiento activo en esta materia al ordenar que 'el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo', y en su artículo 15 establece como principio que el empresario debe evitar el riesgo en su origen, lo que cabe relacionar con el incidente de origen como fue el lugar donde fue producido el impacto por la máquina 'retro', situado por debajo de la pasarela inclinada, sin haber sido colocado un elemento de precaución en la circulación para evitar el riesgo de colisión, y ello con carácter previo y no posterior.

Lo cierto es que el acta de infracción confeccionada, que ha derivado en la resolución administrativa que impone el recargo, acta confirmada en juicio por la inspectora de trabajo, fue tenida en cuenta por la sentencia dictada, sopesando el acta incluso el protocolo de actuación, pese al cual fue impuesta también la sanción en materia social del recargo de las prestaciones, interpretando la sentencia que del hecho de la existencia de una serie de trabajadores que comentaran el incidente no cabe establecer un conocimiento del mismo por parte del trabajador accidentado, insistiendo el recurrente a través de este motivo de recurso sobre los elementos de hecho ya abordados en el fundamento dedicado a la hora de proponer el cambio de los hechos probados. No es factible dejar sin efecto la desestimación de la demanda, por la razones ya expuestas, por cuanto, aun cuando las instalaciones contarán con el plan de prevención, programa anual de actividades preventivas, agenda de seguridad, evaluación de riesgos, y con los dispositivos de precaución reglamentarios, pero no aquellos relacionados con el incidente, el hecho nuevo detonante comportó un acontecimiento puntual sin ser desarrollado en la práctica a continuación el procedimiento, y en caso de haber contado con la efectiva coordinación de actividades, su cumplimiento hubiera evitado el accidente, radicando pues la situación generada en la forma de desarrollo del incidente y en la falta de comunicación adecuada, que la sentencia no estima como producida, y que no ha sido modificada esta circunstancia de hecho, lo que conduce a la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Betón Catalán, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza, de fecha 28 de junio de 2013 , en los autos de juicio nº 986/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a Don Ernesto , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituidos para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente, fijándose en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, D. Francisco Luelmo Granados, la suma de 300 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0169-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0169-14.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.