Sentencia Social Nº 240/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4718/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0025210

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 16 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 240/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Modesta frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 6 de junio de 2013 dictada en el procedimiento nº 1248/2009 y siendo recurridos Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros y Fundació Privada Onada. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debe desestimar y desestimo la excepción material de falta de legitimación activa opuesta por la entidad aseguradora demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Modesta en calidad de heredera universal de D. Carlos Francisco , defendida y representada por el Letrado Carlos Usón Sabaté, contra la empleadora FUNDACIÓN PRIVADA ONADA, defendida y representada por el Letrado D. Albert Núñez Quadrat; y la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., defendida y representada por el Letrado D. Albert Toledo Oms.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador, Carlos Francisco , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad social con número NUM001 , estando prestando sus servicios profesionales como peón bajo la dependencia de la parte demandante FUNDACIÓN PRIVADA ONADA, con una antigüedad de 25 de marzo de 2008, cuando causó baja médica por incapacidad temporal en fecha 4 de julio de 2008 derivada de enfermedad común 'ad cautelam' (doc. nº 1, 9 y 15 actora).

El finado contrajo matrimonio con Dª. Modesta , no habiendo sido disuelto el mismo al tiempo de causar baja el trabajador fallecido.

Con fecha 3 de agosto de 2008 causó alta médica el trabajador por defunción, que tuvo lugar a las 12 horas y 24 minutos.

(Hecho Probado Primero sentencia determinación contingencia: doc. nº 19 actor).

SEGUNDO.- Con fecha 4 de julio de 2008 por la empleadora demandnate se remitió por fax al Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social escrito por el que se ponía en conocimiento de la Inspección que el trabajador el Sr. Carlos Francisco se había desplomado mientras prestaba sus servicios profesionales y posteriormente trasladado al Hospital Joan XXIII de Tarragona, sin que pudiera determinar la causa.

Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó informe en fecha 23 de febrero de 2009, por el cual se recogen como hechos comprobados los siguientes:

'El trabajador fue destinado a la realización de trabajos de desbroce en la finca Centelles del municipio de Constante, juntamente con los operarios Benedicto y Edemiro , ambos oficiales de 2ª.

En fecha 4 de julio de 2008, los operarios iniciaron sus tareas a las 07:45 horas. El oficial el Sr. Benedicto , en sus funciones de encargado, ordenó al Sr. Carlos Francisco la realización de tareas de siega de un trozo de parcela que distaba unos 40 metros del punto donde se encontraba la motosegadora. (...)

El Sr. Edemiro , sobre las 14:40 horas, encontró al operario el Sr. Carlos Francisco desplomado encima del pasto, lo que dificultaba su visión, cuando se aproximó realizando tareas de siega. Avisó a su compañero y comenzaron a realizarle los primeros auxilios, por lo que lo desplazaron unos 10 metros hasta unos árboles. Avisaron a los Servicios médicos, que lo estabilizaron y trasladaron al Hospital Joan XXIII, siendo ingresado sobre las 16:00 horas, con diagnóstico de síncope y colapso multiorgánico.

En fecha 3 de agosto de 2008 el afectado fallece sin haber recueprado el conocimiento. (...)

Los testigos manifiestan que el día del suceso, los dos oficiales procedían a la aplicación de productos fitosanitarios (herbicidas y pesticidas) en la finca donde trabajaban, si bien la aplicación la realizaban en zonas alejadas (unos 80 metros) del punto donde operaba el fallecido, quien en ningún caso utilizaban dichos productos, sino que se limitaba a tareas de desbroce. Ninguno de los dos tuvo síntomas de intoxicación en la fecha del suceso ni en las posteriores. Los productos aplicados eran dos:

a) GLYFOS: (...) Tiene calificación de moderadamente nocivo para el hombre y peligroso para el medio ambiente.

b) AYAX: es un herbicida del grupo de los ácidos fenoxiacéticos. Está clasificado como nocivo para el hombre y peligrosos para el medio ambiente. Requiere protección respiratoria y cutánea'.

El Inspector de trabajo concluyó en su informe que 'si bien no ha podido establecerse una causa directa del fallecimiento del Sr. Carlos Francisco , debe operar la presunción de laboralidad, al acaecer el suceso en tiempo y en el lugar de trabajo, sin que se haya apreciado circunstancia alguna que desvirtúe dicho nexo causal'. Así pues, a juicio del Inspector de Trabajo la contingencia tiene carácter profesional.

(Hecho Probado Segundo sentencia determinación contingencia: doc. nº 19 actor).

TERCERO.- En fecha 6 de agosto de 2008 por el Médico Forense se emitió informe en relación al fallecimiento del trabajador Carlos Francisco , según el cual recoge como conclusiones las que siguen a continuación.

'1ª. Se trata de una muerte violenta

2ª La causa de la muerte ha sido un fallo multiorgánico por probable intoxicación.

3ª. La probable etiología es accidental.

4ª. La fecha de la muerte queda situada a las 12:25 horas del día 3 de agosto de 2008'.

(Hecho Probado Sexto sentencia determinación contingencia: doc. nº 19 actor).

CUARTO.- El producto fitosanitario AYAX tiene la consideración de nocivo para el hombre, siendo que han sido previstos como 'frases de riesgo' del producto las de ser nocivo por inhalación, por ingestión y en contacto con la piel.

(Hecho Probado Séptimo sentencia determinación contingencia: doc. nº 19 actor).

QUINTO.- El día 9 de julio de 2008, se procedió por el personal del Servicio de Prevención a practicar el preceptivo examen de salud del Sr. Carlos Francisco , arrojando como resultado el de 'apto para su trabajo habitual', no habiéndose diagnosticado enfermedad previa alguna.

La empleadora entregó al trabajador los equipos de protección individual, así como le proporcionó la formación necesaria para el desarrollo de su trabajo.

(Hecho Probado Octavo sentencia determinación contingencia: doc. nº 19 actor).

SEXTO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Tarragona se declaró el carácter profesional de la contingencia de la situación de derivada de accidente de trabajo sufrido por el finado el día 4 de julio de 2008 (doc. nº 19 actor).

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Tarragona de 21 de noviembre de 2012 se declaró que la pensión de viudedad y el auxilio por defunción reconocidos a la actora por el INSS, mediante resolución de 30 de septiembre de 2008, derivan de accidente de trabajo, reconociendo el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad sobre una base reguladora de 529,10 euros y una indemnización de 6 meses sobre una base reguladora de 529,10 euros (doc. nº 20 actora).

SÉPTIMO.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, la demandada FUNDACIÓN PRIVADA ONADA tenía concertada con la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., una póliza de seguro con nº 64-1-283.000.519, que tiene por objeto la cobertura de la responsabilidad civil patronal por importe de 150.254 euros por víctima y año. El periodo de vigencia de la póliza comprendía desde el 1 de junio de 2008, habiendo sido prorrogado anualmente (doc. nº 1 empleadora).

OCTAVO.- El trabajador permaneció en ingreso hospitalario durante un total de 31 días comprendidos desde el 4 de julio al 3 de agosto de 2008.

A consecuencia del accidente de trabajo el trabajador falleció.

(hechos no controvertidos).

NOVENO.- Doña. Modesta fue instituida heredera universal por el finado el Sr. Carlos Francisco en virtud de testamento otorgado ante notario en fecha 17 de julio de 2001 (doc. nº 1 actora).

DÉCIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 22 de julio de 2009 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la entidad aseguradora demandada, y desestimando la demanda, absolvió a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Fundación Privada Onada, y Generali España de Seguros y Reaseguros, S. A., que interesaron su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, insta la parte actora recurrente la adición de un nuevo ordinal al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con el siguiente redactado:

'La Fundación Privada Onada es la titular de un centro especial de trabajo regulado por el R. D. 1368/1985, de 17 de julio.

Habiendo formalizado contrato con D. Carlos Francisco . En base a la minusvalía psíquica del mismo. Reconocida por el departamento de bienestar social, en fecha 9 de enero de 1.998, por los problemas psíquicos del Sr. Carlos Francisco que se concretaban en esa fecha en: Trastorno de la afectividad. Trastorno distímico y psicogenia'.

Como fundamento de la pretensión revisora, invoca la parte recurrente el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 50), el contrato de trabajo suscrito entre las partes (folios 167 y 168), y la Resolución del Departamento de Bienestar (folios 183 y 184). Sin perjuicio de que la documental propuesta se deduzca que la entidad codemandada es una empresa con la consideración de centro especial de empleo (no, como se cita erróneamente, 'de trabajo'), de la misma no se colige que el trabajador fuese contratado en base a minusvalía psíquica, sin perjuicio de haber sido reconocida su minusvalía, con un grado de disminución del 33%, en que concurren tanto determinada deficiencia como factores sociales complementarios. Asimismo, en la resolución administrativa se reconoce como deficiencia el trastorno de la afectividad, siendo el diagnóstico el de trastorno distímico, con etiología psicógena, lo que resulta divergente del redactado propuesto por la parte recurrente. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo expuesto, siendo así que una de las alegaciones vertidas en el recurso, como lo fue en la demanda, es que el trabajador tenía la condición de minusválido psíquico, por lo que debía estar controlado en todo momento por sus responsables y monitores, procede estimar parcialmente el motivo formulado, quedando el nuevo ordinal redactado del siguiente modo:

'La Fundación Privada Onada es una empresa con la consideración de centro especial de empleo, habiendo formalizado contrato con don Carlos Francisco , que tenía la condición de minusválido. Esta minusvalía, del 33%, fue reconocida por el Departamento de Bienestar Social en fecha 9 de enero de 1.998, debido a trastorno distímico, en concurrencia con factores sociales'.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Se estima, por ello, parcialmente, el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo del recurso, denuncia la parte actora recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1101 del Código Civil , así como de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 15.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales .

Alega la parte actora en el recurso que de los hechos declarados probados en la demanda se desprende que el actor falleció debido a la inhalación de un herbicida.

Por la empresa codemandada, al impugnar el recurso, se opone que ni en el proceso seguido para determinación de contingencia (autos 1083/2009, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona), ni en el que fue dictada la sentencia recurrida, pudo determinarse la causa exacta de la muerte.

Por la entidad aseguradora codemandada, al impugnar el recurso, se opone que la causa del fallecimiento del trabajador no ha resultado acreditada, así como que la parte recurrente no concreta el deber específico de seguridad y salud en el trabajo que se alega como infringido por la entidad empleadora.

En aras a dirimir sobre el objeto del primero de los recursos, procede partir del inmodificado relato fáctico de la resolución recurrida, de la que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta sentencia- se colige que don Carlos Francisco -de quien la parte actora resulta sucesora- prestaba servicios bajo la dependencia de Fundación Privada Onada, cuando causó baja médica por incapacidad temporal en fecha 4 de julio de 2.008, falleciendo en fecha 3 de agosto de 2.008. Con fecha 4 de julio de 2.008, por la empleadora se remitió por fax, al Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, escrito por el que se ponía en su conocimiento que el trabajador se había desplomado mientras prestaba servicios profesionales, habiendo sido posteriormente trasladado al Hospital Joan XXIII de Tarragona, sin que pudiera determinar la causa. Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó informe en fecha 23 de febrero de 2.009, en el que se recogen como hechos probados los siguientes: El trabajador fue destinado a la realización de trabajos de desbroce en la finca Centelles del municipio de Constante, juntamente con los operarios don Benedicto y don Edemiro , ambos oficiales de 2ª. En fecha 4 de julio de 2.008, los operarios iniciaron sus tareas a las 7:45 horas; el oficial Sr. Benedicto , en sus funciones de encargado, ordenó al Sr. Carlos Francisco la realización de tareas de siega de un trozo de parcela que distaba unos 40 metros del punto en que se encontraba la motosegadora. El Sr. Edemiro , sobre las 14:40 horas, encontró al operario Sr. Carlos Francisco desplomado encima del pasto, siendo éste ulteriormente trasladado al hospital, en que ingresó sobre las 16:00 horas con diagnóstico de síncope y colapso multiorgánico. En fecha 3 de agosto de 2.008 falleció sin haber recuperado el conocimiento. Los testigos manifiestan que el día del suceso los dos oficiales procedían a la aplicación de determinados productos fitosanitarios en la finca donde trabajaban, si bien aquélla la realizaban en zonas alejadas unos 80 metros del punto donde operaba el fallecido, que se limitaba a tareas de desbroce. Ninguno de los dos tuvo síntomas de intoxicación en la fecha del suceso ni en las posteriores. El Inspector de trabajo concluye en su informe que 'si bien no ha podido establecerse una causa directa del fallecimiento del Sr. Carlos Francisco , debe operar la presunción de laboralidad, al acaecer el suceso en tiempo y en el lugar de trabajo, sin que se haya apreciado circunstancia alguna que desvirtúe dicho nexo causal'.

Continuando con el relato de hechos probados, en fecha 6 de agosto de 2.008, por el Médico Forense se emitió informe en relación al fallecimiento del trabajador Carlos Francisco , concluyendo que se trata de una muerte violenta, con causa en fallo multiorgánico por probable intoxicación y, asimismo probable etiología accidental. Las características de los productos fitosanitarios utilizados obran en el relato fáctico, teniéndose por reproducidas. El día 9 de julio de 2.008 se procedió por el personal del Servicio de Prevención a practicar el preceptivo examen de salud del Sr. Carlos Francisco , arrojando como resultado el de 'apto para su trabajo habitual', no habiéndose diagnosticado enfermedad previa alguna. La empleadora entregó al trabajador los equipos de protección individual, así como le proporcionó la formación necesaria para el desarrollo de su trabajo. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona, se declaró el carácter profesional de la contingencia de la situación derivada de accidente de trabajo sufrido el día 4 de julio de 2.008.

Sentados los anteriores presupuestos fácticos, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de indemnización de daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional o accidente de trabajo ha determinado que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ). Y respecto al nexo causal, tratándose de enfermedad profesional, 'de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional (...), no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando (...) para prevenir, evitar, o, como mínimo, disminuir los riesgos (...) por lo que el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 y 14 de febrero de 2.012 ). En suma, considera la Jurisprudencia del Alto Tribunal que ha de dirimirse si 'es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora (...) y la enfermedad profesional que le aqueja'( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.012 ).

En aplicación de esta doctrina, y siguiendo el orden de las cuestiones suscitadas en el recurso, procede en primer lugar dirimir sobre la causa de fallecimiento del trabajador. Al respecto, inmodificado el relato fáctico, y sin perjuicio de las alegaciones vertidas en los escritos de impugnación del recurso, lo cierto es que, tal como concluye el juzgador de instancia, tanto del informe del Médico Forense de fecha 6 de agosto de 2.008, como de la propia sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona , en autos sobre determinación de contingencia (autos 1083/2009), se colige que la causa más probable del fallecimiento del trabajador fue la intoxicación por los productos fitosanitarios empleados el día de los hechos por los operarios Sres. Edemiro y Benedicto . Si bien alegan las partes codemandadas al impugnar el recurso, que el relato fáctico se limita a determinar la probabilidad de aquella causa, y no su certeza, huérfano aquél de concurrencia causal alguna, y sin que ésta haya sido alegada en el recurso, el conjunto de actuaciones y la conexión causal entre el modo en que se produjo el desplome del trabajador, y la etiología determinada por el Médico Forense, conducen a confirmar el pronunciamiento de instancia entorno a la probabilidad de la causa de intoxicación alegada.

Ello no obsta a que no se haya producido la infracción denunciada en el recurso, por cuanto, además de que, tal como ha sido expuesto, el propio magistrado de instancia reconoce como causa más probable del fallecimiento la afirmada por la parte recurrente, el citado reconocimiento no conduce sin más, como pretende la parte recurrente, al reconocimiento de la responsabilidad empresarial, extremo éste sobre el que se dirimirá en el siguiente fundamento de esta resolución, dado que, a tal efecto, se precisa una infracción de los deberes en materia de seguridad y salud de la empleadora, determinante de su culpa o negligencia, que constituye precisamente el objeto de la segunda de las denuncias formuladas en el recurso. Procede, por ello, desestimar la primera de las infracciones denunciadas.

TERCERO.-Continuando con el motivo de infracción jurídica, denuncia la parte actora recurrente la de los artículos 1 y 8.3 del Real Decreto 1368/1985 , en relación con el artículo 25 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Se alega en el recurso que el actor había suscrito un contrato de formación en su condición de minusválido, siendo así que la empresa incurrió en una falta de vigilancia el día del accidente, dado que, tras fumigar y encargar al fallecido que se encargara de tareas de desbroce a las 7:45 de la mañana, sus compañeros no se preocuparon por él hasta las 14:40 horas, en que fue encontrado tendido sobre el pasto, inconsciente.

Opone la entidad empleadora, al impugnar el recurso, que la parte actora no ha acreditado la infracción de su deber de seguridad, lo que debe conducir a la desestimación del recurso.

Por la entidad aseguradora, en su escrito de impugnación, se opone que los hechos aducidos constituyen una cuestión nueva no alegada en la instancia; así como que no hay elemento alguno del que se desprenda que el trabajador no fuera autónomo para realizar las tareas desempeñadas.

En relación a la conducta empresarial constitutiva de responsabilidad a los efectos que nos ocupan, ha declarado la Jurisprudencia que ha de ponderarse si es dable presumir que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso (...), lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada'( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ). A mayor abundamiento, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, establecida en sentencia de 30 de junio de 2.010 , ha recordado la que considera 'oscilante doctrina'en relación a la naturaleza de la culpa empresarial, partiendo de que 'es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1101, 1103 y 1902 CCl. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional»( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 - rcud 1648/02 -), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 28/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)'.

Tal como se explica en la sentencia citada, de 30 de junio de 2.010 , 'esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]', habiendo sido aplicadas tradicionalmente las normas de ambas responsabilidades 'todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -)'.

Sentado lo anterior, estimamos que del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia no se colige un incumplimiento empresarial en materia preventiva, ni, consiguientemente, la relación de causalidad entre éste y la producción del daño al trabajador fallecido. Así, comenzando por la primera de las infracciones invocadas, atinente a la condición de minusválido del actor, y sin perjuicio de no constituir una cuestión nueva -tal como opone la entidad aseguradora codemandada en su escrito de impugnación-, dado que así fue alegado en la propia demanda, en que se manifiesta que ello obligaba a la empresa a controlarlo de forma continua, de aquel relato no se desprende el referido incumplimiento, como a continuación se expondrá.

Cierto es que, tal como se alega en el recurso, el artículo 8, apartado 3, del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo, en la redacción otorgada por R. D. 427/1999, de 12 de marzo (BOE 26 marzo), establece la aplicación en estos centros de la normativa vigente en materia de salud y seguridad en el trabajo, y en especial a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y sus disposiciones de desarrollo. Y, asimismo, el artículo 25 de la Ley 31/995, de Prevención de Riesgos Laborales , establece que 'el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo', añadiendo que a tal fin 'deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos, y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias'.

Ahora bien, la anterior normativa no implica, por sí misma, ni que el trabajador fallecido fuese especialmente sensible a los riesgos dimanantes de la utilización de productos fitosanitarios, ni que su puesto de trabajo resultase incompatible con su condición personal. Dicho de otro modo, huérfano el relato fáctico de precisión alguna en relación a la mayor sensibilidad del trabajador a los riesgos de su trabajo, o a la incompatibilidad o dificultad, en cualquier forma, para el desarrollo del mismo, debido a su minusvalía, y sin que haya sido propuesta revisión alguna en tal sentido, no puede presumirse por esta Sala que su estado psíquico, tal como se alega en el recurso, precisase de una continua vigilancia en la realización del trabajo, más allá de las obligaciones que, con carácter general, establece la normativa en materia preventiva. A ello ha de añadirse que del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que, no obstante tratarse los productos fitosanitarios utilizados por sus compañeros de potencialmente nocivos para el hombre, el trabajador fallecido se encontraba 40 metros del punto donde se encontraba la motosegadora, y que la empleadora le había entregado los correspondientes equipos de protección individual, así como proporcionado la formación necesaria para el desarrollo del trabajo. Estos extremos, de especial relevancia, resultan incontrovertidos en el recurso, siendo así que tampoco ha sido alegada la deficiencia de la formación adquirida por el trabajador.

A ello ha de añadirse, en relación a la ausencia de vigilancia alegada asimismo en el recurso, que no puede inferirse del relato fáctico que entre las 7:45 horas, en que los operarios iniciaron sus tareas, y las 14:40 horas, en que encontraron al Sr. Carlos Francisco desplomado encima del pasto, no existiese contacto alguno entre los mismos; sin perjuicio de que no haya resultado acreditada la necesidad de constante supervisión por parte de monitor, en la forma expuesta, ni que, nuevamente, se haya pretendido la revisión fáctica en relación a tal extremo.

En definitiva, acreditado el cumplimiento de los deberes en materia preventiva por parte de la empleadora, al haberse procedido al preceptivo examen de salud del trabajador fallecido, así como haberse proporcionado la correspondiente formación y equipos de protección al mismo, no resulta constatada negligencia en materia preventiva de la que se desprenda la responsabilidad empresarial. En suma, del relato fáctico se desprende la acreditación de que por parte de la entidad empleadora se adoptaron las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, sin que se haya modificado el factum de la sentencia de instancia en relación a la concurrencia de culpa empresarial, lo que conduce a la desestimación de la infracción denunciada. Decae, por todo ello, el último de los motivos del recurso, y, con ello, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Modesta , en calidad de heredera universal de don Carlos Francisco , contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona , en autos seguidos con el número 1248/2009, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Fundación Privada Onada y Generali España de Seguros y Reaseguros, S. A., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.