Sentencia Social Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1677/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130007514

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1677/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 558/2013

Recurrente: Carlos Alberto

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y MINISTERIO FISCAL

Representante:SILVIA LUQUE BANCALERO

Sentencia Nº 240/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a doce de febrero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Carlos Alberto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos Alberto sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/5/2014 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: ' Que debemos desestimar las excepciones de cosa juzgada y prescripción; y debemos desestimar la demanda interpuesta por el actor contra CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor presta servicios en el Centro Hogar 'Virgen de la Esperanza', dependiente de la Consejería de Bienestar Social, con categoría profesional de vigilante y reclama el plus de penosidad de 1.1.12. a 31.12.12.

2º.- Dicho puesto de trabajo conlleva las funciones de controlar el acceso al centro, tanto de los menores como del resto de personas o coches que puedan acceder al mismo, incluido los familiares de los menores, así como la vigilancia del edificio; también atiende al teléfono de la centralita

3º.- El centro es abierto y por ello no hay medidas de seguridad respecto de los menores para garantizar la integridad de los trabajadores; así no pueden ser registrados los menores,.. aunque en ocasiones por los educadores se les ha requisado tijeras, alicates, cuchillas, cuchillos...

4º.- En este centro hay tres tipos de menores: menores extranjeros no acompañados; menores de primera acogida porque se les ha quitado a sus padres su custodia de forma temporal; menores residentes. En algunos casos hay menores afectados por diligencias previas.

5º.- Ninguno de los 4 trabajadores que prestaban servicios con categoría profesional de vigilantes en el centro 'Virgen de la Esperanza' cobraron plus de penosidad en el año 2012

6º.- En el año 2.012 ingresaron en este centro 76 menores, mayoritariamente extranjeros no acompañados. En ese año los menores protagonizaron en el centro incidentes como robos, consumo de estupefacientes, producir quemaduras a otro menor, agresiones físicas y verbales. A la fecha de la demanda había 15 menores.

7º.- Por resolución de 13.10.09. se concedió el abono del plus de peligrosidad y penosidad al vigilante del centro 'Virgen de la Esperanza' D. Bruno hasta que no se adoptaran las medidas correctoras señaladas en su parte dispositiva.

8º.- Las medidas correctoras adoptadas han sido: Realizar un Plan de Vacunación extenso a todos los trabajadores; se han realizado dos ediciones de formación y prevención de riesgos laborales en el año 2.012; se ha reducido el número de menores; desde mediados de 2012 los centros de Protección de Menores de Málaga han pasado a tener la consideración de centros de acogida inmediata y por tanto la medida correctora de los niños sin diagnóstico previo se realiza por el propio centro

9º.- 5 educadores, 1 trabajadora social y 1 DUE han cobrado el plus de peligrosidad en este centro en distintos periodos.

10º.- Este derecho le fue reconocido a un vigilante, D. Bruno por el periodo 2002 por el Juzgado de lo Social nº 6 y TSJA. Las sentencias constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

11º.- Las solicitudes presentadas por el actor y por D. Bruno en el año 2.013 han sido informadas favorablemente por la Directora del Centro por 'existencia de riesgos por las características de los menores que están ingresados por provenir de familias desestructuradas, insertas en la marginalidad y en la delincuencia, reflejándose en ellos conductas antisociales y violentas que se materializan en destrucción del mobiliario, enseres y en posesión de armas blancas, así como en la intimidación y agresión a otros menores y al personal del centro, cursando igualmente problemas con el alcohol y las drogas, estando muchos de ellos con diligencias de reforma abiertas ante la Fiscalía en el Juzgado de Menores'.

12º.- La Sala de Málaga en auto de 27.3.14 . ha admitido recurso de suplicación en estos temas por ser un tema de afectación general.

13º.- El Juzgado de lo Social nº 8 desestimó la demanda del actor por el periodo 2011. Contra la misma se ha anunciado recurso. La sentencia consta unida a los autos y la damos por reproducida

14º.- El Juzgado de lo Social nº 9 dictó sentencia respecto a D. Bruno , vigilante del Centro Virgen de la Esperanza, por el periodo 2.012. La sentencia consta unida a los autos y la damos por reproducida.

15º.- Se ha agotado la vía administrativa previa. La reclamación previa fue interpuesta el 28.2.13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 19/11/2014 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, vigilante que viene prestando sus servicios para la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el Centro Hogar Virgen de la Esperanza, mediante la que solicita que se reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad durante el año 2.012 por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que durante el período reclamado no concurren las circunstancias necesarias para el abono del discutido plus.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.

Con carácter previo al análisis de los motivos de suplicación, la Sala debe dar respuesta a la cuestión planteada por la Consejería en su escrito de impugnación al recurso, a saber, la de la inadmisión del recurso por no alcanzar la cuantía litigiosa los 3.000 euros. Y la respuesta debe reproducir lo ya proclamado por esta Sala en nuestro Auto de 27.3.04 dictado en el Recurso de Queja 183/2014 donde, en relación a un compañero del hoy recurrente, se decía que '... consta informe de la Consejería demandada acreditativo de que el plus de peligrosidad lo han solicitado más de cincuenta trabajadores del centro' y que ' Por otro lado, es un hecho notoria para la Sala que un gran número de trabajadores de los centros de protección de menores dependientes de la Consejería demandada en la provincia de Málaga han venido reclamando judicialmente año a año los correspondientes importes del plus de peligrosidad, siendo numerosas sentencias dictadas por la Sala y los distintos Juzgados de lo Social de Málaga en relación con este tema. Así las cosas, la Sala considera que concurre la afectación general que el artículo 191.3 b) exige para considerar que contra una determinada sentencia cabe recurso de suplicación y, por tanto, procede estimar el recurso de queja formulado'. Por idénticas razones, la Sala rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por la Consejería en su escrito de impugnación al recurso.

SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

Dar al ordinal octavo la siguiente redacción alternativa: ' Que las medidas correctoras citadas en la resolución de fecha 13.10.2009 consistían en: 1. Dotar a todo el personal de información, formación y adiestramiento en materia de prevención de riesgos laborales para todas las funciones que ejecutan en el centro de trabajo, profundizando en materia de carga mental y riesgo psicosocial, en gestión de conflictos y en desarrollo de conductas que mitiguen el estrés. Deberá darse al personal formación específica sobre violencia como parte de la gestión de seguridad en el trabajo, adiestrando en su reconocimiento y manejo. 2. Realizar campañas de vacunación preventivas al personal para enfermedades a cuyo contagio pueden encontrarse expuestos. 3. Para evitar el contagio de enfermedades, protocolizar las actuaciones del personal en caso de que no se conozca el estado de salud de los menores que ingresen. 4. Establecer un ratio menores/personal para evitar situaciones de sobrecarga de trabajo mental. 5. Establecer procedimientos de emergencia claros sobre qué hacer y a donde ir en caso de incidentes. 6. Dotar al centro de sistemas de protección eficientes, de vigilancia activa y pasiva frente a los riesgos, y utilizar alarmas personales para los colectivos más propensos a sufrir agresiones físicas. 7. Crear mecanismos de coordinación y colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. 8. Recoger y registrar información, para analizar los incidentes y planificar las estrategias de prevención de riesgos de agresión física en los distintos departamentos. Las medidas adoptadas por la Delegación Territorial de la Consejería de Bienestar Social han consistido en realizar dos ediciones de formación y prevención de riesgos laborales en el año 2012. Por otra parte desde mediados de 2012 los centros de Protección de Menores de Málaga han pasado a tener la consideración de centros de acogida inmediata y por tanto la medida correctora de los niños sin diagnóstico previo se realiza por centro'.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' El actor realiza solicitud del plus de penosidad en el año 2012. En dicho expediente, se emitió informe del CPRL de Andalucía tramitándose bajo el nº de expediente NUM000 , sin que hasta la fecha haya sido resuelto. El plus de penosidad en el año 2012 para la categoría profesional del actor ascendería a 1250,52 euros '.

Sustituir el ordinal noveno por el siguiente texto: ' Según informe del director del centro de menores, D. José , de fecha 22.2.12, cinco educadores, una trabajadora social y DUE vienen percibiendo por nómina desde hace varios años el plus de penosidad '.

Por su parte, la Consejería de Bienestar Social, en su escrito de impugnación también pretende modificar el relato fáctico para que a dicho ordinal noveno se incorpore el siguiente texto: ' Por resolución de 13.10.09 se concedió el abono del plus de peligrosidad- y penosidad al vigilante del centro 'Virgen de la Esperanza' Bruno hasta que se adoptaran las medidas correctoras señaladas en su parte dispositiva. Con fecha 9 de diciembre de 2010 se elaboró informe técnico de seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la Resolución de reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad del personal adscrito al Centro de Protección de Menores Virgen de la Esperanza en Málaga, que obra a los folios 30 a 38 de actuaciones, concluyendo que NO se dan las circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad en cuanto a las alegaciones realizadas por el solicitante, dado que conforme se recoge en el punto 1.7 del informe se ha reducido el número de ingresos, habiendo pasado de un 166Z de capacidad en el año 2009 a un 100Z en el año 2010, teniendo una media de 20 menores al día a lo largo del año; y manteniendo las medidas correctoras recogidas en el apartado 3 '.

Los motivos, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, deben prosperar pues los datos fácticos que la parte recurrente pretende incorporar al relato de hechos probados, así como la Consejería recurrida en su escrito de impugnación, se desprenden de manera clara y evidente, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que citan lo cuales, además, resultarán de interés para mejor y más completa comprensión del debate planteado.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente en sus dos motivos de censura jurídica, la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española y 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía por considerar, de un lado, que denegar al actor su solicitud, cuando a otros compañeros en idénticas circunstancias vienen cobrando el plus, supone un trato discriminatorio prohibido por la Constitución y las leyes y, de otro, que al no haberse adoptado todas las medidas correctoras apreciadas en su día, concurren los presupuestos de peligrosidad para generar el derecho al percibo del plus.

También por evidentes razones de método, pues su estimación haría innecesario entrar a conocer del resto de cuestiones planteadas, con carácter previo, debe la Sala dar respuesta a la causa de oposición subsidiaria articulada por la parte recurrida que, ex artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , incorpora a su escrito de impugnación, a saber, la imposibilidad de entrar a resolver del fondo de la cuestión planteada por no haber resuelto expresamente la solicitud la Comisión del Convenio Colectivo, citando en defensa de su alegato la sentencia de esta Sala de lo Social de 14.4.11 dictada en el Recurso de Suplicación 1882/2010 .

Es cierto que la sentencia que cita la Consejería en su escrito de impugnación razona que ' El artículo 50.3º del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Se transfiere de este modo las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa. Por ello la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria'. Pero dichos razonamientos se refieren a los efectos económicos del reconocimiento del plus (ya judicial, ya por la propia Administración empleadora), proclamando la Sala que ' comenzarán a extenderse solamente a partir de la solicitud, que no antes, puesto que lo que se reclama no es un derecho incondicionado de la trabajadora (en cuyo caso los efectos del mismo sí se extenderían hasta el año anterior a la reclamación, ex artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ), sino un derecho condicionado al sometimiento del mismo a la Comisión del Convenio. Y no será hasta que el mismo se someta, mediante la correspondiente solicitud, a la Comisión del Convenio, cuando comience a desplegar sus efecto retributivos una vez ser reconocido por la propia Administración o en vía judicial'.

Tampoco desconoce esta Sala, tal y como recuerda la reciente sentencia de 25.9.14 (Recurso de Suplicación 820/2014; Roj: 8107/2014 ), que ' la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Por último, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 (ROJ: STSJ AND 2087/2014 )'. Pero dicha sentencia parte de la premisa de que no se haya producido la correspondiente solicitud ante la expresada subcomisión del Convenio, circunstancia que sí concurre en la presente litis, tal y como consta en el relato judicial, tal y como quedó redactado tras la estimación de los motivos de revisión fáctica. Por tal razón, la Sala debe recordar lo razonado en su sentencia de sentencia de 18 de junio de 2009 (Recurso de Suplicación [Roj: STSJ AND 19780/2009 ]): No es el caso en el que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello ' supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial'.

Por lo expuesto, el motivo de oposición subsidiario de la parte recurrida es rechazado.

CUARTO . Comenzando por el segundo motivo de censura jurídica del trabajador recurrente, que denuncia trato discriminatorio, la respuesta de la Sala debe ser desestimatoria pues, como bien razona el Magistrado de instancia, la comparación, a los efectos de determinar la existencia o no de trato discriminatorio, debe hacerse respecto de trabajadores en idénticas condiciones que el actor. Y no se olvide que no consta la existencia de otros vigilantes de seguridad que vengan percibiendo el plus de penosidad, sin que sirva para justificar el trato desigual la comparación con otros trabajadores del centro (monitores, educadores, etc.) por sus específicas condiciones laborales.

No obsta a lo anterior que el propio actor o terceros compañeros del mismo hayan podido venir percibiendo el plus en períodos anteriores pues, como se verá en los siguientes razonamientos, las concretas circunstancias de cada período de reclamación pueden variar, como así de hecho ha sucedido, lo que impide sustentar el alegato de discriminación respecto de porciones temporales distintas.

QUINTO . Por último, el trabajador insiste en que las condiciones de prestación de servicios en el centro de protección no han variado sustancialmente y, lo que es más importante, no se han adoptado todas y cada una de las medidas correctoras contenidas en la Resolución en la que se reconoció el derecho al percibo del plus en períodos anteriores para eliminar o disminuir la penosidad o peligrosidad en el desempeño de las tareas de los trabajadores del centro de menores.

Es de especial interés el informe de 9 de diciembre de 2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía sobre el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a la resolución de reconocimiento del plus excepcional de peligrosidad, toxicidad y penosidad en el centro de protección Virgen de la Esperanza de Málaga. En el mismo se señala por el técnico actuante (el mismo técnico que informó favorablemente la reclamación de los trabajadores que dio lugar al dictado de la Resolución de Función Pública de 2009) que, si bien persiste riesgo, dicho riesgo es aceptable tras las medidas implementadas por la Administración empleadora. En dicho informe se exponen los criterios objetivos establecidos en los protocolos de Sistema de Evaluación de Riesgos y Notas Técnicas de Prevención y partiendo de la descripción del puesto de trabajo (2); se analizan las alegaciones del actor en su solicitud (3); se estudian las explicaciones sobre el método de la evaluación del riesgo (4), el informe del Director sobre las modificaciones en el funcionamiento del centro, con detalle del método y su valoración y especificación de a partir de qué nivel cabe interpretar que existe circunstancias excepcionales para el reconocimiento del plus (NR>600), detallando el riesgo de agresiones físicas y verbales (4.1). Se valora el cambio en la tipología de los menores, también el número de ellos, que la acogida inmediata es muy esporádica. Y sobre dichos parámetros, se estima que concurre un nivel de deficiencia medio 2, es decir, un nivel susceptible de mejora; que el nivel de consecuencias se fija en un valor de 60 porque las lesiones, caso de producirse sí podrían ser graves en supuestos hipotéticos de uso de armas blancas, por lo que atribuyendo un nivel de exposición al riesgo de 4, resulta un nivel de riesgo de 480, que se valora como aceptable. Ya en las conclusiones (6) señala que no hay ningún riesgo que alcance el nivel de inaceptable, y que no hay una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, por lo que llega a la conclusión de que no se dan circunstancias de excepcional penosidad o peligrosidad.

Resaltar también que en el informe de la Inspección de trabajo de agosto de 2013, al que se refiere la parte recurrente, se refleja que las medidas correctoras propuestas se están llevando a cabo, con la consiguiente disminución del riesgo.

Y por último, consta que se ha reducido el número de internos, de manera que el riesgo que existe es aceptable y se corresponde con el normal de cualquier vigilante, por lo que, al no concurrir las circunstancias para apreciar la situación excepcional, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 28 de mayo de 2.014 en autos sobre reclamación de derechos y cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.