Sentencia Social Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 755/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0023100

Procedimiento Recurso de Suplicación 755/2014-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 1294/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 240/15

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 755/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FERNANDO FRANCISCO CEPEDA SOLERA en nombre y representación de D./Dña. Imanol , contra la sentencia de fecha 31 DE MARZO DE 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1294/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Imanol frente a ARBEPA SA AZVI SA CONCESIONES INTERNACIONALES SL UTE T4 y EMPARK, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- El actor D. Imanol venía prestando sus servicios en la empresa demandada ARBEPA SA AZVI SA CONCESIONES INTERNACIONALES SL (UTE T4) con las siguientes condiciones laborales: antigüedad 25/5/2004, categoría profesional de Jefe De Turno y salario bruto diario con prorrateo de pagas extras de 49,59 euros.

En el centro de parking del aeropuerto de Barajas en la T4.

SEGUNDO.- Previo trámite de alegaciones al actor, la empresa demandada le notificó mediante escrito el 26/9/2012, su despido disciplinario por los motivos que se reflejan en el mismo - la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo- y efectos desde el día 27 de ese mes.

TERCERO.- El 10/8/2012 ,estando el actor en el turno de tarde, procedió a retirar 50 euros de la caja, comentando a su subordinado que disponía de la autorización de la encargada y esgrimiendo como justificación la compra de unos ventiladores. A los dos días procedió a la devolución del dinero al Agente del Aparcamiento, argumentando que finalmente no había podido comprar los ventiladores. El actor no estaba autorizado por su encargada.

En la empresa las compras que se efectúen y no estén programadas, únicamente puede autorizarlas el Jefe de Servicio y nunca se procede a efectuar estos pagos con el efectivo de las cajas manuales, sino con el dinero de caja que para tal fin se encuentra en la oficina administrativa de T4.

CUARTO.- El 6/9/2012, en el turno de mañana se procedió a la carga completa del cajero n°59, que se puso en funcionamiento provisionalmente sólo a efectos de comprobar si efectuaba los apuntes económicos y las devoluciones de dinero a los clientes de manera correcta. Dicha operación de comprobación se hace en presencia de un operario de mantenimiento de los cajeros, personal de seguridad y el jefe de turno. Tras comprobar en días sucesivos que el cajero n° 59 funcionaba correctamente, se detectó una anomalía el día 8 de septiembre en el turno de tarde, efectuaba las devoluciones únicamente en billetes de 5 euros. Hecho por el cual, se decidió dejar fuera de servicio ese cajero temporalmente, hasta nueva orden.

El día 10 de septiembre el actor decidió de forma unilateral, sin autorización previa, solicitar la llave de acceso al cajero al jefe de equipo de seguridad, y en su presencia procedió a sacar los devolvedores de billetes e introduciéndolos de nuevo en el cajero. Tras la comprobación en ese cajero realizada sin causa por el actor y no autorizada, se evidenció un descuadre de 280 euros en billetes de 10 euros.

QUINTO.- El 9/9/2012, en el turno de noche, el agente que comenzaba su turno de noche observó que en la Caja de fondos de reservas, que debe contar con un deposito de 2.500 euros, sólo hay monedas por valor de 750 euros y faltan los billetes por un importe de 1.750 euros. El agente se pone en contacto con el actor como jefe de turno. Comentándole el actor que se encuentra en su poder, que lo ha bajado a su oficina (en salidas del aparcamiento) para evitar que el dinero 'falte'. Sobre las 4 de la madrugada el actor subió a la cabina y depositó los billetes en la mencionada cabina de cobro. No estaba autorizado ni por el jefe de servicio ni por su encargada.

SEXTO.- El 15/9/2012 el actor sustituyó al agente del turno de tarde de la caja manual mientras éste descansaba. Durante ese tiempo efectúo un cobro con tarjeta de crédito de forma manual por importe de 90 euros y hace al cliente un ticket defectuoso, con un valor de cero euros para que el cliente pueda salir. Se ha comprobado no solo que el ticket no presentaba defecto alguno y que funcionaba perfectamente, sino que debía de sobrar una cantidad de 90 euros, sin embargo no estaban. Para que la caja cuadre, es necesario que alguien retire la cantidad en metálico que se ha pagado con la tarjeta y que no ha sido ingresada (90 euros), siendo el actor la persona que estaba en el momento en que suceden los hechos, pues el agente en turno estaba descansando, sin dar explicación alguna cuando el agente detecta el descuadre.

SÉPTIMO.- La empresa presentó una querella frente al actor que se está tramitando el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en la empresa.

NOVENO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMANDOla demanda formulada por D. Imanol frente a ARBEPA SA AZVI SA CONCESIONES INTERNACIONALES SL UTE T4 y EMPARK, DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTEel despido del actor producido el 27/9/2012, convalidando la decisión extintiva que con aquel se produjo. ABSOLVIENDO a las empresas de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Imanol , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ARBEPA SA AZVI SA CONCESIONES INTERNACIONALES SL UTE T4.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/3/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del demandante y convalida la decisión extintiva del empleador, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando siete motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la adición de un párrafo al hecho probado primero que quedaría con la siguiente redacción:

' El actor D. Imanol venía prestando sus servicios en la empresa demandada ARBEPA SA AZVI SA CONCESIONES INTERNACIONALES SL (UTE T4), con las siguientes condiciones laborales: antigüedad 25/05/2004; categoría profesional Jefe de Turno y salario bruto diario con prorrateo de pagas extras 49,59 euros.

En el centro de parking del aeropuerto de Barajas en la T4.

Debido a que la prestación del servicio del actor se realiza en operaciones de caja, conforme con el Convenio Colectivo de aplicación de Aparcamientos y Garajes de la Comunidad de Madrid, se le abona el complemento de quebranto de moneda'.

El motivo se desestima porque los convenios colectivos, no son documentos en sí mismos, sino textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y constituyen una cuestión de derecho que influyen en la fundamentación jurídica.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado segundo que quedaría con la siguiente redacción alternativa:

'El día 10 de agosto de 2012 estando el actor en el turno de tarde, procedió a retirar 50 euros de la caja para llevarlos a la taquilla por motivos de trabajo y todo ello, en presencia de un subordinado, y sin ser requerido por la empresa repuso dicho dinero en la caja seguidamente'.

El motivo no puede prosperar porque el documento en que se basa, folio nº 67, es el escrito de descargo del actor que no resulta hábil para producir la revisión de los hechos declarados probados, puesto que solamente tienen tal virtualidad las pruebas documentales y periciales practicadas, como establece el artículo 193 b) de la LRJS , aunque vengan con el ropaje de prueba documental pues el mismo no confiere carácter documental a tal prueba, que seguirá siendo, por esencia, de interrogatorio de parte.

3.-En el tercer motivo interesa la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El día 10 de septiembre, el actor cuando se incorporaba a trabajar en su turno, fue informado de que el cajero nº 59 tenía una mala configuración en los revolvedores; motivo por el cual en presencia del jefe de seguridad que le facilitó la llave procedió a su apertura'.

La revisión la ampara en los documentos obrantes a los folios nº 67, y 90 a 99. Respecto al valor del documento obrante en el folio nº 67 nos remitimos a lo expuesto al resolver el motivo segundo; el documento obrante a los folios 90 a 99, los mismos ya fueron valorados por la juzgada de instancia sin que pueda prevalecer la valoración subjetiva que realiza el recurrente frente a la objetiva de la juzgadora de instancia, debiendo señalarse que de los tickets y anotaciones manuales que obran en los mismos no se deduce directamente la redacción pretendida.

4.-En el cuarto motivo solicita la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' El día 9 de septiembre de 2012, en el turno de noche, el agente que comenzaba su turno de noche observó que la Caja de fondos de reservas, que debe contar con un depósito de 2.500 euros, sólo hay monedas por valor de 750 euros y faltan los billetes por un importe de 1.750 euros. El agente se pone en contacto con el actor como jefe de turno. Comentándole el actor que se encuentra en su poder, que lo ha bajado a su oficina (en salidas del aparcamiento) para evitar que el dinero falte. Sobre las 4 de la madrugada el actor subió a la cabina y depositó los billetes en la mencionada cabina de cobro'.

La revisión la ampara en los documentos obrantes a los folios nº 67 y 133 a 140 (convenio colectivo), y debe desestimarse por lo expuesto en los anteriores motivos respecto al valor del documento obrante al folio nº 67 y de las normas convencionales, para revisar los hechos.

5.-En el quinto motivo interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

'El día 15 de septiembre de 2012 el agente del turno de tarde la caja manual realizó una pausa sobre las 17:25 horas, realizando previamente siguiendo el procedimiento establecido una comprobación de la caja. A su vuelta detecta que la caja presentaba un descuadre por importe de 90 euros. De ello informó inmediatamente al actor, en su calidad de jefe de turno, quién le refirió lo siguiente: 'Vamos a hacer una cosa, tú sigue cobrando a la gente y si cuando cerremos el turno te falta dinero lo pongo yo y mientras voy a pensar que ha podido pasar'. El agente comprueba que durante su pausa se ha realizado una operación indebida de cobro defectuosa por importe de 90 euros. El agente siguen realizando operaciones durante la tarde y al final de la misma, la caja cuadra, comentándole el Jefe de Turno: 'Que no entendía como en el descanso faltaba dinero y en el cierre cuadra todo y que debe ser cosa del sistema'.

La revisión la ampara en el documento obrante a los folios nº 101 y 102, que es la declaración suscrita por el agente del turno de tarde de la caja del día 15/09/2012, que fue ratificado por el operario de la empresa.

La revisión no puede prosperar porque la declaración testifical no resulta hábil para producir la revisión de los hechos declarados probados, puesto que solamente tienen tal virtualidad las pruebas documentales y periciales practicadas, como establece el artículo 193 b) de la LRJS , aunque vengan con el ropaje de prueba documental y haya sido ratificada en el acto de juicio, pues el mismo no confiere carácter documental a tal prueba, que seguirá siendo, por esencia, prueba testifical.

SEGUNDO.-En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia infracción de los artículos 11 y 24 del Convenio Colectivo de Aparcamientos y Garajes de la Comunidad de Madrid . En síntesis expone que el recurrente estaba adscrito al desempeño de tareas de operaciones de caja, percibiendo el complemento de quebranto de moneda y que ha realizado sus funciones en la creencia absoluta de que por su cargo de jefe de turno podía perfectamente realizar de una forma autónoma las operaciones de control de caja, verificación y seguridad de la manera que estimare más conveniente.

En el séptimo motivo, bajo el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 54.2.d) del ET y del artículo 72.3 y 72.12 del Convenio Colectivo mencionado, así como de la jurisprudencia, que no cita. En síntesis sostiene que los hechos de la carta de despido están mal tipificados porque el recurrente no se ha apropiado de dinero alguno, sin que tampoco estemos ante una no entrega de tickets o de no registrar la entrada o salida de vehículos, ni de prestar el servicio con ocultación o sustracción o manipulación.

Los motivos se resuelven conjuntamente al estar en conexión.

En la carta de despido se indica que se ha tomado la decisión del despido disciplinario porque la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso d confianza en el desempeño de su trabajo, indicando que ha incurrido en faltas a tenor de los artículos 72.3 y 72.12 de la norma convencional. Se indica, en síntesis, que:

1.-El 10/08/2012, estando en el turno de tarde, procede a retirar 50 euros de la caja, argumentando que disponía de la autorización de la encargada y esgrimiendo como justificación la compra de unos ventiladores.

Este hecho ha quedado acreditado, siendo cierto que a los dos días procedió a la devolución del dinero al agente del aparcamiento argumentando que no había podido comprar los ventiladores pero ello no atenúa la gravedad del comportamiento porque el recurrente no estaba autorizado por su encargada para efectuar esa retirada ya que cuando se efectúan compras, no programadas, únicamente puede autorizarlas el jefe de servicio , sin que pueda efectuarse los pagos con el efectivo de las cajas manuales, sino con el dinero de caja que se encuentra en la oficina administrativa de T4 ( hecho probado tercero).

2.-El 6/09/2012 en el turno de mañana se procedió a la carga completa del cajero nº 59 que se puso en funcionamiento provisionalmente. Tras comprobar que funcionaba correctamente, el 8/09/2012, en el turno de tarde, se detectó que únicamente efectuaba las devoluciones en billetes de 5 euros, por lo que se decidió dejar fuera de servicio. El 10/09/2012, estando de servicio el recurrente, como jefe de turno, sobre las 5 horas, decidió de forma unilateral, sin autorización previa, solicitar la llave de acceso al cajero al jefe del equipo de seguridad y en su presencia procedió a sacar los revolvedores de billetes, revisándolos en caja e introduciéndolos de nuevo en el cajero apropiándose antes de 280 euros.

Estos hechos han quedado acreditado excepto que se apropiase del dinero ya que únicamente se acredita que se evidenció un descuadre de 280 euros en billetes de 10 euros (hecho probado quinto)

3.-El 9/09/2012, el agente que comenzaba su turno de noche observó que en la caja de fondos de reservas, que debe contar con un depósito de 2.500 euros, solo hay monedas por valor de 750 euros y faltan billetes por un importe de 1.750 euros. El agente de puesto se pone en contacto con el recurrente que le indica que están en su poder y que los ha bajado a su oficina para evitar que el dinero falte. A las 4 de la madrugada subió a la cabina y depositó los billetes en la cabina de cobro. Este movimiento no estaba autorizado ni por el jefe de servicio ni por su encargada.

Estos hechos han quedado acreditados (hecho probado quinto).

4.-El 15/09/2012 se comprobó que en sustitución del agente del turno de tarde de la caja manual, efectuó un cobro con una tarjeta de crédito de forma manual cuyo ingreso no se hizo en caja, al hacerse una codificación de un ticket defectuoso, con el valor de cero euros para que el cliente pueda salir, cuando si se hubiera aplicado el cobro no hubiera sido necesario hacer un nuevo ticket para la salida del vehículo. Se ha comprobado que el ticket no presentaba defecto alguno y que debía sobrar una cantidad de 90 euros puesto que pasó la tarjeta y no imputó ningún ingreso en el sistema de gestión de la caja manual del modulo D; que para que la caja cuadre es necesario que alguien retire la cantidad en metálico que se ha pagado con la tarjeta y que no ha sido ingresada, siendo el demandante la última persona que directamente se ocupa de esta gestión en el momento que suceden los hechos.

Ha quedado acreditado que el ticket no presenta defecto alguno y que debía de sobrar una cantidad de 90 euros, que no estaban. El actor era la persona que estaba en la caja manual en el momento que suceden los hechos, pues el agente en turno estaba descansando, y cuando este detecta el descuadre no da explicación alguna (hecho probado sexto).

El actor era jefe de turno y por encima de él existía una encargada de la empresa que no le había autorizado que retirase 50 euros y esta actuación en materia económica sin autorización de su superior jerárquico es una falta muy grave. Es cierto que no queda acreditado que se apropiase de 280 euros sino que existía un descuadre por ese importe, pero si queda acreditado y tiene también suficiente entidad la forma de cobrar con tarjeta de crédito de forma manual por importe de 90 euros, realizando al cliente un ticket defectuoso, y cuando se produjo el cambios de personas en el cajero manual debió velar porque tanto cuando se entraba como cuando se dejaba el mismo las cuentas estuviesen cuadradas, efectuando todas las actuaciones precisas para ello, dejando constancia de la incidencia ocurrida y no dejar al agente entrante con la intranquilidad de lo que había sucedido, máxime cuando no consta que le comentase la incidencia mencionada. Por tanto, estos hechos tienen entidad suficiente para convalidar la decisión extintiva del empleador y al entenderlo así la juzgadora de instancia procede desestimar los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Imanol contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , en autos nº 1294/2012, seguidos a instancia Imanol contra ARBEPA SA, AZVI SA CONCESIONES INTERNACIONALES SL UTE T4 y EMPARK en reclamación por despido confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0755-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0755-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.