Sentencia Social Nº 240/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2483/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2483/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/009831
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0009831
SENTENCIA Nº: 240/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Melisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número diez de los de Bilbao, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil quince , dictada en los autos
núm. 965/14, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- La actora Dña. Melisa nacida el NUM000 de 1.959, figura afiliada al Régimen Especial de Empleados de Hogar nº NUM001 , prestando sus servicios como empleada de hogar cuyas funciones son las de atención a las personas, preparación de comidas y limpieza en un domicilio familiar.

2).- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 16/09/2014, y previo dictamen del EVI, se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3).- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 278,07 euros, siendo la fecha de efectos la del 12/09/2014.

4).- La actora padece las siguientes patologías: Estenosis de canal lumbar, espondilolisis lítica L5-S1.

Las anteriores patologías le causan el siguiente menoscabo funcional: 'Estenosis de canal lumbar, espondilólisis lítica L5-S1 intervenida 22/05/13 Liberación Gill y artrodesis L4-L5-S1.

Dolor lumbar, dificultad para deambular de talones, flexo de IFP 4º de dedo izq.

Aporta diversos informes.

EA: Refiere persistencia de dolor lumbar en tto con fentanilo en parches Consulta de control en Octubre.

Traumatología le vuelve a valorar el 15-09-14 con rx previas.

Explo., psicopatológico: Acude acompaña, aspecto cuido: autoestima, eutimia, no alt cognitivas, no ideación delirante ni de muerte.

Osteomuscular: Columna cervicodorsal: Refiere dolor a la palpación de espinosas dorsales interescapulares, se aprecian lesiones de rascado en zona paradorsal izq (refiere que el pegamento del parche le pica). Columna Lumbar, no dolor a la palpación, flexión activa limitada desde grados iniciales y con maniobra de distracción 85º deambula de puntillas y talones con dificutlad, tolera sustentación monopodal. Cicatriz.

En mano lizq 4º dedo en flexo, cicatrices en muñecas.

Movilidad del resto de articulaciones espontánea libre.' Practicada RMN cervical (25/02/11) destaca: Rectificacion de columna cervical con cambios degenerativos. Importantes osteofitos posteriores bilaterales con C5- C6 que estenosan los forámenes par las raíces C6. Protrusión circunferencial posterior en C6-C7 que puede traducir hernia contenida que impronta en espacio subaracnoideo, sin repercusión sobre el tallo medular. Pequeña protrusión dorsocentral en C3-C4 y leve abombamiento circunferencial posterior en C4-C5, no comprensivos.

Practicada RMN lumbar (2/01/2012) se destaca: Leve escoliosis lumbar y anterolistesis de L5 respecto a S1, que se extiende a los forámenes con obliteración de estos, que puede comprometer a las raíces foraminales L5, sobre todo derecha. Patrón de edema en los platillos de L5-S1.

Según informe de H Basurto (16/02/2015) se destaca: En último control (16/02/215) presenta lumbalgia con irradiación a glúteos limitante. En Rx no se ven alteraciones y parece apreciarse buena mas de artrodesis ósea.

En RNM reciente presenta estenosis lumbar moderada de segmento adyacente a nivel L3-L4 y residulal L4-L5.

Debe evitar esfuerzos y posturas forzadas. Se considera contraindicado para su patología cargar pesos y hacer esfuerzos.

5).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Dña. Melisa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso, por la actora, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 30 de diciembre de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, a virtud de la cual se acordó la formación de actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 26 de enero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. - Los términos en que aparecen redactados los escritos de formalización e impugnación del recurso de suplicación sometido a la consideración de la Sala, permiten centrar la cuestión a resolver en determinar si la patología de columna lumbar que padece la trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1959, justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente y total para el ejercicio de su profesión habitual de empleada de hogar. Y ello, atendiendo no tanto a las limitaciones de movilidad que provoca, que no son significativas, sino a la sintomatología con que cursa y a las contraindicaciones que conlleva.

Como punto de partida para su solución cabe advertir que en fecha 22 de mayo de 2013 fue intervenida de espondilolistesis L5-S1, con estenosis de canal, mediante descomprensión y posterior fijación (artrodesis) de las vértebras L4-L5-S1, quedando como secuela un dolor lumbar cuya valoración desde el punto de vista de su repercusión funcional constituye el objeto del presente recurso.



SEGUNDO.- Delimitado el tema de fondo a solventar, debemos convenir con la Letrada de la asegurada en que el órgano de instancia ha cometido un error sustancial en la apreciación del material probatorio al ignorar el contenido de los documentos que cita, en tanto ponen de manifiesto que su representada sigue tratamiento en la Unidad del Dolor de la Hospital de Basurto. El juez 'a quo' no ha incluido ese dato en el apartado histórico de su sentencia y tampoco lo ha tomado en consideración a la hora de fundamentar el fallo, argumentando por el contrario que la trabajadora puede hacer frente a las 'situaciones dolorosas intermitentes' con analgésicos, lo que apunta en la dirección de que en opinión del juzgador las algias son ocasionales y de escasa intensidad hasta el punto de que la asegurada puede obtener alivio con la ingesta de medicamentos comunes, lo que no se corresponde con lo que resulta de los informes invocados por la recurrente. Procede, por todo ello, incorporar tal extremo a la premisa fáctica de la sentencia tal como solicita en el primer motivo de impugnación que articula.

Al respecto, conviene aclarar, para evitar interpretaciones equivocadas, que la mera derivación a una Unidad del Dolor no es un dato determinante a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, como tampoco lo es que los medios terapéuticos prescritos por los especialistas en el tratamiento de ese síntoma sean propios del tercer escalón de la escalera analgésica, habida cuenta que el elemento decisivo a efectos de evaluar la aptitud del trabajador para el ejercicio de la actividad profesional es la situación que presenta una vez aplicadas las técnicas indicadas, no siendo lógico ni adecuado a la noción que de la incapacidad permanente facilita el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable por razones cronológicas, admitir que quien con la medicación pautada ve eliminada completamente la sensación álgica, o minorada a unos niveles compatibles con su trabajo habitual, quede incurso en esa situación y resulte tributario de la pensión correspondiente.

No obstante, y dado que la persistencia e intensidad del dolor es una sensación personal, pues sólo el afectado conoce el que experimenta, la remisión a un servicio especializado, el tipo de tratamiento prescrito para mitigarlo y su grado de eficacia, proporcionan elementos de juicio útiles para establecer, aunque sea de manera aproximativa, el grado de dolor residual y, derivadamente, la limitación funcional que provoca.

Pues bien, en este caso tanto los informes designados por la recurrente en apoyo de su propuesta revisora como el citado por la contraparte, y los directamente relacionados con ellos, ponen de manifiesto los siguientes extremos de interés: 1º) En el mes de mayo de 2014, ante la severidad y continuidad del dolor lumbar irradiado a la extremidad inferior derecha, la actora fue derivada a la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto, donde fue tratada inicialmente con parches de Transtec, al haber resultado eficaces otros medios analgésicos menos potentes, y, ante su mala tolerancia, su médico de atención primaria le pautó fentanilo 25 en parches, no obstante lo cual el dolor persistió.

2º) En el mes de enero de 2015 sufrió un nuevo episodio de ciatalgia derecha no controlado con la medicación transdérmica habitual, presentando en el control realizado el 16 de febrero siguiente un cuadro de lumbalgia con irradiación a glúteos limitante. Un mes después, el dolor seguía sin ser controlado, no pudiendo aumentarse las dosis al presentar mareos, por los que su médico de cabecera le prescribió otros analgésicos adicionales.

3º) En abril de 2015 fue nuevamente atendida en la Unidad del Dolor, que ajustó las dosis de fentanilo, sobre el que la actora expresó su ineficacia analgésica, e introdujo otro fármaco conteniendo tramadol..

4º) En junio de 2015, el médico de cabecera solicitó adelantar la cita programada en la Unidad del Dolor para el mes de noviembre pues a pesar del tratamiento, la asegurada debía acudir al ambulatorio dos veces a la semana para la administración de AINES y relajantes musculares vía intramuscular.

La anterior secuencia pone de manifiesto que los fármacos prescritos a la demandante no reducen la sensación dolorosa y el malestar asociado en términos significativos y que a pesar de la intervención quirúrgica a la que se sometió, persiste la patología de base que, además de una clínica dolorosa permanente y severa, provoca episodios de exacerbación, como el sufrido en noviembre de 2014, determinante del proceso de baja padecido del 13 de noviembre de 2014 al 22 de enero de 2015, y el sufrido en ese mismo mes, que provocó un nuevo período de incapacidad temporal a partir del 20 de febrero de 2015, que la entidad gestora declaró procedente.



TERCERO. - En el segundo motivo de suplicación que formula con el debido amparo procesal, la representación letrada de la actora denuncia la infracción del artículo 137.1.b de la Ley General de la Seguridad Social .

La respuesta favorable que merece esta queja está implícita en las consideraciones expuestas en el fundamento anterior y se corresponde con la recomendación efectuada por los facultativos del Hospital de Basurto, recogida en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en el sentido de que la demandante debe evitar la realización de esfuerzos, la carga de pesos y la adopción de posturas forzadas. Esto es así, porque el oficio de empleada de hogar exige permanecer de pié, manejar ciertos pesos y realizar determinados esfuerzos, aunque no extremados, así como flexionar ocasionalmente el tronco, actividades que resultan incompatibles con la clínica lumbar que presenta la actora, al poder desencadenar episodios repetidos de lumbalgia, como los producidos en noviembre de 2014 y enero de 2015, que hacen desaconsejable su ejecución, a lo que se une la existencia de un dolor importante y continuo, rebelde al tratamiento, que constituye también un óbice insalvable para el normal desempeño de su profesión en las condiciones propias del débito laboral.

Al no entenderlo así, el órgano de instancia incurrió en la infracción que se le achaca, por lo que procede la revocación de su sentencia y la estimación del recurso formalizado por la actora y de la demanda rectora de autos, sin que dado el signo de aquél proceda pronunciarse sobre las costas causadas en esta fase (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Melisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 16 de septiembre de 2015 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la misma, la declaramos afecta de una incapacidad permanente total, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55 % de la base reguladora de 278,07 euros mensuales, incrementada en un 20 % durante los períodos de inactividad laboral, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y efectos económicos desde el 16 de septiembre de 2014, sin perjuicio de las deducciones que procedan. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2483-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2483-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.