Sentencia SOCIAL Nº 240/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación
22/2019
NIG PV 01.02.4-18/001300
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001300
SENTENCIA Nº: 240/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por PANIFICADORA GORBEA S.L.U, contra la sentencia del
Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de VITORIA/GASTEIZ, de 15 de octubre de 2018 , dictada en proceso
sobre Derechos (RPC), y entablado por Juan Francisco frente a la empresa PANIFICADORA GORBEA
S.L.U, Ángel Daniel , Victor Manuel , Adriano , Alexander , Alfredo , Ángel , Anton , Adoracion ,
Bartolomé , Antonia , Araceli , Aurelia , Camilo , Carmelo , Cayetano , Celso , Cipriano , Clemente
, Carmela , Damaso , Diego , Edmundo , Eladio , Eliseo , Enrique y Ernesto .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Juan Francisco , presta sus servicios para la empresa PANIFICADORA GORBEA S.L.U habiendo sido elegido delegado de personal en las elecciones sindicales celebradas en la empresa el día 5 de Septiembre de 2017 junto con otras dos personas.



SEGUNDO.- Cuando se celebraron las elecciones en Septiembre de 2017 estaba , en la empresa había un total de 34 trabajadores, siendo 33 los electores y habiéndose emitido 26 votos.

Una copia del acta de escrutinio obra al folio 159 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



TERCERO.- El día 22 de Febrero de 2018 un total de 25 trabajadores de la empresa suscribieron un escrito convocando asamblea extraordinaria con el único punto del día: REVOCACIÓN EL DELEGADO DE PERSONAL D. Juan Francisco , a celebrar el día 15 DE Marzo de 2018 a las 14.00 horas habiendo tenido entrada en la delegación de Trabajo dicho escrito el día 28 de Febrero de 2018.

Una copia del escrito obra a los folios 162 a 164 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



CUARTO.- El día 15 de Marzo de 2018 se constituyó una mesa para la revocación de D. Juan Francisco como delgado de personal actuando como presidente D. Carmelo y como secretario D. Cayetano .

El resultado de la votación fue el siguiente: Votos a favor de la revocación: 14 Votos en contra de la revocación: 1 Una copia del acta obra al folio 166 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



QUINTO.- Los otros dos delegados de personal elegidos en las elecciones de Septiembre de 2017 rehusaron por escrito a ejercer la presidencia de la mesa de la asamblea para la revocación del delegado de personal Juan Francisco .



SEXTO.- A fecha 15 de Marzo de 2018 el número de trabajadores de alta en la empresa era 31.

SÉPTIMO.- Con fecha 14 de Marzo de 2018 se había constituido la mesa negociadora del Convenio Colectivo para el sector de las industrias y comercio de panaderías de Álava siendo el actor , D. Juan Francisco , componente de la mesa por la parte social.

OCTAVO.- El día 15 de Marzo de 2018 el actor no acudió a la Asamblea convocada, acudiendo a las instalaciones de la empresa un miembro del Sindicato ELA. Ese día se celebró una votación utilizando los asistentes unas papeletas que había en una de las salas, encontrándose las urnas en la sala de reuniones de la empresa.

NOVENO.- El actor había interpuesto demanda frente a la empresa con fecha 23 de Noviembre de 2017 en reclamación de exceso de jornada habiéndose alcanzado avenencia entre las partes que fue aprobada mediante Decreto de 20 de Febrero de 2018 ( autos Nº 729/ 2017) , en la que la empresa ofrecía abonar al trabajo la cantidad de 246 Euros brutos.

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 18 de Abril de 2018 , que fue instado el día 27 de Marzo de 2018 , finalizando el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Juan Francisco , contra la empresa PANIFICADORA GORBEA S.L.U y contra Celso , Adoracion , Cayetano , Cipriano , Edmundo , Victor Manuel , Bartolomé , Antonia , Araceli , Aurelia , Adriano , Alexander , Anton , , Enrique , Eliseo , Ernesto , , Alfredo , Camilo , , Carmela , Damaso , Diego , Eladio , Ángel , Ángel Daniel , Carmelo y Clemente y en consecuencia DECLARO NULA la revocación del delegado de personal efectuada, declarándose que el trabajador Juan Francisco sigue ostentando la condición de delegado de personal con los derechos inherentes a tal condición, debiendo las partes estar y pasar por la anterior declaración. '

TERCERO.- Como quiera que la empresa Panificadora Gorbea S.L.U. (Gorbea en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 7 de enero de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 29, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Central Sindical ELA y en representación también de su afiliado Sr. Juan Francisco , solicitaban en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 1 de junio de 2018, que se declarase nula la asamblea realizada el 15 de marzo de 2018, para proceder a la revocación del citado trabajador, pues no se realizó siguiendo los requisitos legalmente exigidos para la correcta ejecución de la misma; y que la votación no fue secreta; consecuencia de lo anterior es también nula la realizada, así como el acta entregada en la Delegación de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco, referente a dicha asamblea y por ende la revocación como delegado de personal, de tal manera que el Sr. Juan Francisco sigue ostentando tal condición y con los derechos inherentes.

La sentencia del siguiente 15 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el séptimo hecho probado, introduciendo a tal efecto un nuevo párrafo.

Cita a tal efecto los documentos incorporados a los folios 119 y 120, de las presentes actuaciones. La adicción que propugna es la que sigue: '¿Ningún trabajador ni representante de la empresa Panificadora Gorbea SL, a excepción del actor, participó en dicha constitución' No puede aceptarse y con independencia de las diversas valoraciones y conclusiones de naturaleza jurídica que igualmente incluye la empleadora en el motivo en curso, que no pueden ser objeto procesalmente de análisis en este momento.

Recordemos a tal efecto que: -Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 , establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que: '¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la 'ausencia del hecho' pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva] ¿' . Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal , y cuando nos recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Dicha propuesta, por otra parte, era fácilmente redactable en positivo, desglosando, por ejemplo, quienes eran los miembros de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de las Industrias y Comercio de Panaderías en esa Provincia (CC).

-Asimismo carece de relevancia dicha aseveración, puesto que siendo un CC de sector y de ámbito provincial, la negociación no va a llevarse a cabo por un concreto representante unitario. En ese orden de cosas, dicha negociación y respecto a los trabajadores afectados, se asumirá por las Centrales Sindicales que tengan la necesaria representación. Lo mismo ha de señalarse en relación a los empresarios, puesto que será llevada por la Asociación que los represente. En tal sentido nos remitiremos a los arts. 83.1, y a los nums. 2 y 3.c), del art. 83, ambos del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Por lo demás no consta que dicha representación haya sido impugnada por nadie, y por ende tampoco por Gorbea.

-El punto de partida de la recurrente para sostener esa petición es que nadie conocía que el trabajador era miembro de la comisión negociadora. Sin embargo, ninguna prueba desarrolla en ese sentido. Menos aun desconocemos que tipo de relación y/o de comunicación mantiene Gorbea con la Asociación que la representa en esas negociaciones y en orden a conocer los datos que ahora tanto interés tiene en resaltar.

-A modo de colofón refiere que el Sr. Leovigildo compareció como testigo a la vista oral, y forma parte también de esa Mesa en nombre de ELA. No puede deducirse nada al respecto desde un punto de vista procesal, ya que ni la empleadora lo hace pues se limita a esa manifestación. Con todo, recordemos que está prohibida la tacha de testigos en la jurisdicción social, tal como establece el art. 92.2, de la LRJS .



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

103; nuevamente de la LRJS .

Gorbea estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 67.3, párrafo segundo, in fine, del ET .

Resalta que la asamblea revocatoria se convocó legalmente, ya que su propuesta fue realizada por más de un tercio de los trabajadores/electores, que se cumplieron los trámites administrativos y que no estaba en tramitación convenio colectivo alguno. Asimismo, refiere que a los fines revocatorios solo pueden ser electores los trabajadores que a su vez participaron en la elección del delegado de personal involucrado en el mes de septiembre de 2017; es decir 25 y con independencia del censo existente al momento en que tuvo lugar la votación en marzo de 2018; por tanto, sigue diciendo, al ser 14 los votos que avalaron la revocación concurre la mayoría absoluta legalmente exigida. Finalmente y en cuanto a su presencia en la Mesa Negociadora del CC, el Sr. Juan Francisco nunca había participado en negociación alguna, desconociendo también la empresa ese evento; por lo tanto no puede imputarse a los codemandados una actitud lesiva.

Dicha petición va a rechazarse y por las siguientes causas a. Alterando su orden expositivo y por ser suficiente a los fines que ahora nos ocupan, entendemos que con la constitución de la Mesa Negociadora se ha de considerar ya iniciada la tramitación del convenio colectivo sectorial/provincial y donde a su vez se incluye la actividad de Gorbea; todo ello en consonancia a los arts. 88 y 89, del ET . Por tanto, es un supuesto incardinable en la prohibición establecida en la norma estatutaria que se anuncia como infringida, y para impedir la revocación del delegado de personal del trabajador.

Con independencia de que reiteremos lo expuesto en nuestro anterior fundamento de derecho, destaquemos que, en cualquier caso, Gorbea no demuestra que exista algún tipo de maniobra oscura y/o torticera por parte de ELA o del Sr. Juan Francisco , destinada a que esa Mesa se constituyera justamente ese día y no con posterioridad a la celebración de la asamblea revocatoria que hoy nos ocupa. Siempre sin olvidar que ese Sindicato tiene absoluta libertad para designar la persona/s que la represente en esa negociación.

Igualmente, esta teoría parece insinuar que ese tipo de actuaciones se improvisan de la noche a la mañana y cuando lo desee unilateralmente uno de los miembros de dicha Mesa. En tal sentido, recordemos que para su constitución ese específico día y hora deben confluir una serie de voluntades, las de los tres Sindicatos que la conforman, la de la Asociación Empresarial y, finalmente, la del responsable territorial de la Administración y que además presta su sede para esa reunión; por lo que a priori no debe resultar tan sencillo como entiende la empleadora. Pero es que además, para llegar a ese punto se han debido iniciar los trámites normativos con anterioridad y de acuerdo a lo establecido en el num. 1, del art. 89, del ET ; comienzo que a su vez sirve para determinar la fecha máxima en la que debe constituirse la Mesa, recordemos no más de un mes, y conforme al num. 2, de ese mismo precepto; en consecuencia, es presumible que esa tramitación se iniciara incluso antes que los trabajadores revocantes suscribieran un escrito en ese sentido -22 de febrero de 2018-.

b. Aunque como ya enunciamos lo argumentado es suficiente para no aceptar el Recuso, consideramos necesario también pronunciarnos por el segundo, en realidad primero, de sus alegatos. Propuesta que igualmente no asumimos.

Señala Gorbea que solo pueden considerarse como auténticos electores y a efectos revocatorios, un total de 25 trabajadores, de los 31 que conformaban el censo al momento de dicha revocación, ya que los primeros fueron los únicos que a su vez participaron en la elección del Sr. Juan Francisco . Pero esa tesis tiene un defecto inicial e insubsanable en estos momentos, cual es que no figura como probado el dato que la empresa refiere como decisivo a sus fines argumentales. Asimismo, tampoco se ha servido del art. 193.b), para solventar tal ausencia; sin que sean validas las referencias que ahora pueda efectuar en el motivo en curso, por demás demasiado genéricas a efectos comparativos. Dato que además no parece por sí mismo muy fiable, puesto que la resolución de instancia cuando resume las alegaciones de cada una de las partes ¿fundamento de derecho primero-, dice que la empleadora manifestó que fueron 19 aquellos trabajadores en los que se cumplía esa dualidad temporal ¿tercer párrafo-; dato este que no le merece comentario alguno a la recurrente, de ser un error, y pese a la evidente discordancia.

Por tanto, es inviable continuar el debate en los términos solicitados. De tal manera que siendo el censo de 31 trabajadores al momento de la revocación, los votantes favorables a esa decisión, recordemos 14, no constituyen la mayoría absoluta necesaria, es decir 16, que exige el art. 67.3, del ET .



CUARTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Panificadora Gorbea S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria/Gasteiz, de 15 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento 322/2018; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0022-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0022-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.