Sentencia SOCIAL Nº 240/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 136/2022 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000240/2022

Rollo número 136/2022

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

En Zaragoza, a uno de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 136 de 2022 (Autos núm. 759/2021), interpuesto por la parte demandante Dª Lidia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Zaragoza de fecha 16 de diciembre de 2021, siendo demandada 'LOGIRAIL S.M.E. SA' y parte e MINISTERIO FISCAL, en materia de derecho conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Lidia contra 'Logirail S.M.E. SA', siendo parte el Ministerio Fiscal, en materia de derecho conciliación de la vida personal, familiar y laboral y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Tres de Zaragoza, de fecha 16 de diciembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Con desestimación de la excepción de falta de acción opuesta por la demandada y con desestimación de la demanda planteada por Dª. Lidia contra la empresa demandada LOGIRAIL SME SA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en demanda.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.-La demandante, Dª Lidia., cuyas circunstancias personales constan en autos presta servicios profesionales para la empresa demandada, LOGIRAIL SME, S.A como personal de auxiliares terrestres de transporte ferroviario en Estación Delicias de Zaragoza, siendo RENFE la titular del servicio.

SEGUNDO.-La empresa demandada obtuvo encargo del servicio de Atención e Información en tierra de RENFE en 3/06/2021.

TERCERO.-La demandante acredita distintas contrataciones temporales suscritas con empresas concurrentes que se han venido haciendo cargo de la gestión del servicio ya referido.

Desde 1/11/2016 y hasta fin de obra prestó servicios como auxiliar para la empresa Ilunion Outsourcing SA jornada a tiempo parcial de 122,5h de lunes a domingo.

CUARTO.-La demandante prestó los servicios de referencia con la empresa FERROVIAL en virtud de contrato temporal hasta extinción en 1/07/2021.

Media demanda de conflicto colectivo ante Audiencia Nacional, autos 176/2021, sobre obligación de subrogación de plantilla por parte de LOGIRAIL SME SA y autos de conflicto por Despido Colectivo a instancia de CCOO nº 240/2021 en relación a las extinciones de contratos realizados por FEROVIAL , siendo parte la actual demandada LOGIRAIL SME SA.

QUINTO.-La demandante suscribió contrato de trabajo con la demandada en 1/07/2021, temporal por obra o servicio hasta el 31/12/2021, a tiempo parcial con jornada de 30,68h y de lunes a domingo siendo objeto de contratación 'la realización de obra o servicio consistentes en la realización de servicios de atención e información en tierra para dar cumplimiento a expediente nº NUM000 suscrito entre LOGIRAIL SME SA y RENFE VIAJEROS SME, SA (...)'

SEXTO.-La demandante está adscrita a turnos rotatorios de mañana y tarde y régimen de 6 días de trabajo/mañana, 3 descansos y 6 trabajo/turno tarde.

Los turnos se prestan de mañana en horario de 6:50 a 14:50 de L-S y en domingo empiezan a las 07:25 y finalizan a las 14.00 o a las 14:50 de L-S en función de si toca turno corto o largo y los domingos a las 15:10h. Los trabajadores en el turno de tarde empiezan a las 14:45 h o 15:05h L-S, en función de turno corto/largo mientras que en domingo empiezan a las 15:05h. El turno se finaliza de L-D a las 22:45h.

Los turnos son comunes a toda la plantilla (24 trabajadores) que actúa en 3 grupos, cada uno con un encargado de turno (la actora adscrita a tuno 1 y cuadrante correspondiente, doc, nº 2 de la demandada), a excepción hecha de la coordinadora de personal Rosaura, que tiene turno fijo.

Existen también contrataciones de coberturas de tardes y festivos a tiempo parcial: vísperas de festivos tardes festivos y fines de semana especialmente viernes tarde y domingo tarde.

Se da por reproducido cuadrante de servicio del SET de Zaragoza doc, nº 2 aportado por LOGIRAIL SME SA así como esquema de personal de Zaragoza.doc. 2.2. de la demandada.

SEPTIMO.-Las necesidades del servicio, vinculadas a los gráficos de servicio de RENFE, cubren el horario ininterrumpido de 6:50h a 22:48h de lunes a domingo y 365 días al año, y se dan con picos de actividad siendo de menor incidencia en horario central del día.

Las necesidades también alcanzan a Sala VIP (24 horas, L-D, y tres turnos rotatorios antes explicados) abierta desde noviembre último; y servicio de acompañamiento de menores sujeto a demanda siendo atendido este último por personal auxiliar disponible en cada momento.

OCTAVO.-La demandante solicitó en 15/07/2021 mediante correo electrónico a la dirección de la Empresa RRHH, adaptación de jornada a realizar en horario compatible con la atención de sus hijas menores sin reducción de jornada y en horario de lunes a viernes de 8 a 16h.

La empresa no evacuó la solicitud de la trabajadora ni la trasladó a D. Marcelino, Jefe de Servicio SET.

NOVENO.-La demandada se rige en sus relaciones laborales por Convenio Colectivo de empresa publicado BOE de 22/04/2019 cuyo Capitulo II sobre 'tiempo de trabajo', arts. 7 y ss se dan por reproducidos.

El art. 8 y sobre distribución general de la jornada señala:

'Artículo 8. Distribución general de la jornada.La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, que se distribuirán, con carácter general, de lunes a domingos excepto para los colectivos en que se establezca otra distribución y que no estén ligados a los planes de transporte ferroviario (mercancías y/o viajeros). Asimismo, para el establecimiento de la distribución anual, se tomará el calendario laboral de la zona geográfica en donde se preste el servicio. En el caso de trabajos relacionados con el transporte ferroviario, que implican una distribución de la actividad laboral a lo largo de las 24 horas de todos los días laborables de la semana, o incluso, en todos los días naturales de la semana, las horas indicadas serán distribuidas en turnos y gráficos rotativos acordes a los mismos, de forma que se cumpla con el horario especial que sea requerido y siempre teniendo en cuenta la necesaria realización del servicio contratado con los clientes (terceros o empresas del grupo RENFE), que así se requiera en cada caso.'.

DECIMO-La demandante, divorciada, madre de dos hijas de corta edad cuya custodia ostenta en exclusiva en virtud de sentencia nº 430/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza, Autos de Divorcio 635/2017, de fecha 18/06/2018, habiendo sido el padre de las menores declarado incapaz por sentencia de 17/05/2018 del Juzgado 1ªInstancia nº 13 de Zaragoza, obtuvo dicha adaptación por Auto dictado en pieza de Medida Cautelar dictado en 18/11/2021 que obra en pieza separada y se da por reproducido.

DECIMOPRIMERO.-La actora tiene reconocida con fecha de efectos 23/11/2021 suspensión de contrato de trabajo por prestación por riesgo durante el embarazo en virtud de resolución de 23/11/2021 de la Mutua Fraternidad (doc. nº 4 de la demandada).

DECIMOSEGUNDO.-La empresa demandada y para atender la adaptación de jornadas obtenidas por trabajadores en medida cautelar (la demandante y otra) ha procedido a afectar el cuadrante de trabajo de otros trabajadores en las fechas que se detallan en documento nº 2.3 de la demandada.

La demandada ha contratado, documento nº 7, a una trabajadora en sustitución de la demandante al 100% y en régimen ordinario de jornada y turnos.

La empresa ha efectuado una nueva contratación adicional, D. Paulino, a jornada completa y para cubrir huecos.

DECIMOTERCERO.-La empresa ofreció en acto de medidas cautelares y para adaptación de jornada pedida jornada en turno rotatorio (6/3/6) de 8 a 16h en turno de mañana y 14 a 21 den horario de tardes.

DECIMOCUARTO.-La demandante tiene planteada contra su empresa conciliación en relación de relación laboral indefinida.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Lidia fue contratada por 'Ilunión Outsourcing, S.A.' en 1/11/16 mediante contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo parcial de lunes a domingo. Posteriormente 'Ferrovial' se subrogó en esa relación laboral en virtud también de contrato temporal de la modalidad referida, extinguiéndose en 20/6/21. A partir de esta fecha 'Logirail S.M.E. S.A.' (en adelante 'Logirail') pasó a ser nueva empleadora de la citada trabajadora, bajo la misma modalidad contractual que los dos casos anteriores, teniendo como objeto participar en la ejecución de la contrata concertada entre su empleadora y 'Renfe Viajeros SME, S.A.' como servicio de atención e información en tierra de Renfe, que se desarrolla en horario ininterrumpido los 365 días al año desde 6.50 a 22.45, de lunes a domingo, horario dentro del cual hay menor requerimiento de actividad en la parte central del día.

La empresa tiene establecidos turnos rotatorios de trabajo para todo el personal, excepto para la coordinadora y para los trabajadores contratados específicamente para tardes y fines de semana y festivos, que tienen turno fijo. El régimen de turnos de la plantilla responde al sistema 6/3/6; esto es, trabajo durante 6 días en turno de mañana (horario de lunes a sábado de 6Â?50 a 14Â?50, domingo de 7.25 a 14 ó 14.50, que puede variar ligeramente en función de lo que se denomina 'turno corto o largo'), 3 días de descanso y 6 días de turno de tarde (horario de lunes a sábado de 14Â?45 ó 15Â?05 hasta 22Â?45 y domingo de 15Â?05 hasta 22Â?45).

El día 15/7/21 la Sra. Lidia solicitó adaptación de su jornada, de forma que, en lugar de turno rotatorio con los horarios antes indicados, pasase a realizar la misma duración de jornada pero sin rotar y con horario de lunes a viernes de 8 a 16 horas. La empresa no respondió a esa solicitud y la trabajadora presentó demanda indicando en su encabezamiento la acción que ejercitaba en estos términos: 'Acción del art. 34 del ET para la distribución de jornada, Derecho de conciliación familiar' y más adelante identificó el procedimiento como el propio de 'Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente regulado en los artículos 139 y siguientes de la LRJS '. Admitida a trámite la demanda, con citación del Ministerio Fiscal, se dictó sentencia desestimatoria del juzgado de lo social nº 3 de Zaragoza de fecha 16/12/21.

La parte actora ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art 193 LRJS.

Presentó escrito de impugnación la empresa, adjuntando diversos documentos cuya admisión no procede, por ser irrelevantes para el presente recurso, conforme al art. 233.1 LRJS, sobre el que, adicionalmente, nada se alega sobre la concurrencia de los presupuestos que este precepto requiere para incorporar a los autos prueba posteriormente al acto del juicio.

SEGUNDO.- La solicitud de revisión que se dirige a la Sala indica que el relato fáctico incurre en extralimitaciones del objeto del pleito (sic) puesto que, dada la naturaleza de la acción ejercitada, no procede detallar circunstancias referidas a la vigencia del contrato de la Sra. Lidia.

Claramente descartamos tal crítica y pasamos al análisis de las concretas revisiones que plantea, que son éstas:

1ª Respecto al segundo hecho declarado probado se dice que es confuso y que debe completarse con la precisión de que 'Logirail' comenzó su contrata en 1/7/21 y que la trabajadora 'debe ser considerada subrogada por efecto de la sentencia que fue aportada al acto del juicio.'

Se desestima. El hecho segundo no puede ser más claro en su contenido. La mención a que la integración de la Sra. Lidia en la plantilla de 'Logirail' se debe a lo acordado en la indicada sentencia es irrelevante.

2º Respecto al tercer hecho declarado probado se indica que su texto 'tampoco se ajusta a los términos lógicos de la prueba practicada', indicando que la trabajadora no finalizó su relación laboral en 'Ilunión' por fin de obra, sino que hubo subrogación empresarial posterior de 'Ferrovial' y de 'Logirail', pidiendo que se añada la existencia de sentencia por la que se condena a la última empresa citada a subrogarse en la relación laboral de la recurrente.

Se desestima, dado que el original del cuarto hecho declarado probado es suficientemente claro para dar cuenta del contenido de la referida sentencia de la Audiencia Nacional.

3º Respecto al quinto hecho declarado probado se pide rectificar el dato relativo a la duración de la jornada que realizaba la Sra. Lidia, al haber pasado a jornada completa a partir de 1/8/21.

Se admite, conforme resulta del documento nº 7 del expediente judicial electrónico.

4º Respecto al sexto hecho declarado probado se dice debe rectificarse el número de trabajadores que integran la plantilla, diciendo que son 'al menos 29 personas'.

Se desestima, por basarse en prueba testifical, no idónea a efectos revisorios ( art 193.b LRJS), y, además, resultar irrelevante.

TERCERO.- En el extenso motivo único del escrito de suplicación destinado al examen del derecho aplicado en instancia (16 folios) la recurrente procede a invocar conjuntamente diversas cuestiones cuyo examen debería haberse planteado por separado, conforme requiere el art. 194.2 LRJS.

En síntesis, alega que: (i) la magistrada de instancia no ha planteado en términos constitucionales las circunstancias del caso ni su incidencia en el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar de la actora; (ii) que su decisión constituye una discriminación por razón de género, dado que son las mujeres quienes mayoritariamente se hacen cargo de los hijos y por ello requieren facilidades laborales; (iii) la modificación del horario solicitado por la trabajadora es factible para la empresa y no le supone un obstáculo insalvable; (iv) el hecho de no haber habido negociación referida a la solicitud de cambio de jornada implica el deber de la empresa de indemnizar a la trabajadora; (v) la decisión de la sentencia impugnada supone lesión del art. 24 CE.

El escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal descarta las manifestaciones de recurso, defendiendo que, si bien se han constatado las necesidades de la trabajadora en materia de adaptación de horario, también se ha probado que la empresa se encontraba imposibilitada para acceder a las pretensiones de aquélla, ya que suponía un incremento de costes y la modificación de turnos del resto de trabajadores.

La empresa también impugna el recurso insistiendo en los mismos aspectos puestos de relieve por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Daremos respuesta al planteamiento de recurso dejando sentado desde un principio que es patente que en la sentencia impugnada no ha habido lesión alguna del derecho a la tutela judicial efectiva de la Sra. Lidia.

Ésta identifica tal lesión con el mero hecho de no haber obtenido una sentencia satisfactoria a sus intereses, no siendo ése el contenido de dicho derecho fundamental, que radica en el derecho de los justiciables a obtener una respuesta fundada en Derecho. Tal clase de respuesta la ha habido, sin duda. Cuestión distinta es si realmente esa decisión era la más idónea, pero ello no afecta al citado derecho a la tutela judicial efectiva, si lo entendiéramos así, cada vez que se revoca o anula una sentencia habría que entender que la decisión judicial afectada había lesionado el art. 24.1 CE, lo que, obviamente no acontece.

QUINTO.-Descartamos también que la juzgadora de instancia no haya ponderado la dimensión constitucional de la pretensión de la actora desde la perspectiva de la necesidad de ésta en orden a la adaptación de su jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, dada su responsabilidad sobre sus hijos menores. Basta ver la argumentación que contiene el fundamento de derecho tercero de su sentencia para apreciar que se ha ponderado esa dimensión constitucional. El hecho de que la parte recurrente lo niegue se debe de nuevo a que equipara la valoración de dicho aspecto con la necesaria estimación de demanda, lo que tampoco es así.

SEXTO.-La discriminación por razón de género se identifica de nuevo por la recurrente con la desestimación de la demanda, sobre la base de que ésta debería haber prosperado, por ser las mujeres quienes habitualmente se hacen cargo de sus hijos menores.

Manifiestamente no es éste el espíritu del legislador. Todo lo contrario. La igualdad de hombres y mujeres pasa necesariamente por compartir responsabilidades familiares en pie de igualdad, en lugar de mantener el estado tradicional de la mujer como cuidadora de la casa y de la prole. Basta leer el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuyo párrafo quinto indica: 'son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por el embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral... '.

SÉPTIMO.-El Estatuto del Trabajador (en adelante ' ET') contempla tanto en su art. 37, apdos. 6 y 7, como en su art. 34, apdo. 8, diversas medidas para conciliar la vida laboral con la actividad profesional de quien trabaja por cuenta ajena. Con tal fin el primero de esos preceptos regula el derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria dentro de la jornada ordinaria asignada. El segundo regula el derecho a realizar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo mediante cambios más amplios que los contemplados en el art. 37, por cuanto pueden suponer modificaciones que desconfiguren la jornada ordinaria diaria, aun sin reducción de ésta, e incluso cambios en la forma de prestación de servicios. Esta última norma tiene su origen en art. 2, apartado ocho, del citado R.D. Ley 6/2019 y acuerda en concreto lo siguiente:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptacionesdeberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Decidir sobre el alcance de este precepto en el recurso presente requiere examinar los presupuestos requeridos para su aplicación y la carga de la prueba sobre su concurrencia.

OCTAVO.-Sobre la primera de estas cuestiones no hay duda en cuanto a que la clase de medida de adaptación solicitada por la actora (cambio de sistema de trabajo en turnos rotatorios de mañana y tarde a turno fijo de mañanas) encaja en el art. 34.8 ET, como también es claro que encaja en ese precepto la causa en que se basa dicha petición (mejor atención de dos hijas menores que la trabajadora tiene bajo su exclusiva guarda y custodia por mandato judicial, dado que el padre de las niñas está incapacitado judicialmente).

También a propósito de la primera cuestión que hemos dicho procedía resolver la ley establece un marco normativo para determinar la forma de ejercicio del derecho de referencia, marco que vendrá definido por la negociación colectiva; en su defecto, por acuerdo entre empresa y trabajador y, a falta de ambos, por decisión de la empresa.

NOVENO.-La negociación colectiva en la materia no existe en este caso. El convenio colectivo de Logirail, SAU. (BOE 22/4/19) acuerda en materia de jornada y de conciliación de la vida familiar y laboral:

Artículo 8. Distribución general de la jornada.

'La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, que se distribuirán, con carácter general, de lunes a domingos excepto para los colectivos en que se establezca otra distribución y que no estén ligados a los planes de transporte ferroviario (mercancías y/o viajeros). Asimismo, para el establecimiento de la distribución anual, se tomará el calendario laboral de la zona geográfica en donde se preste el servicio.

En el caso de trabajos relacionados con el transporte ferroviario, que implican una distribución de la actividad laboral a lo largo de las 24 horas de todos los días laborables de la semana, o incluso, en todos los días naturales de la semana, las horas indicadas serán distribuidas en turnos y gráficos rotativos acordes a los mismos, de forma que se cumpla con el horario especial que sea requerido y siempre teniendo en cuenta la necesaria realización del servicio contratado con los clientes (terceros o empresas del grupo RENFE), que así se requiera en cada caso'.

Artículo 9. Tipos de jornada y descansos.

'Las jornadas de trabajo en Logirail podrán ser, según los casos, continuadas o partidas, así como de tiempo parcial o completo, efectuadas en un sólo tipo de turno o en gráficos con distintos turnos y horarios rotativos.

(...)'

Artículo 10. Adecuación de jornada.

'Las especiales características de la empresa Logirail, así como los compromisos de realización de servicios para los clientes (terceros y empresas del grupo RENFE) amparados en contratos concretos, precisan de una cierta libertad de actuación en la reasignación de turnos de trabajo o gráficos diarios en función de las necesidades concretas (previstas e imprevistas), circunstancias de producción, puntas de trabajo, ausencias de personal, entregas urgentes, disminución de la actividad, etcétera. Siendo esto así, se establece que cuando concurran causas suficientes en función de lo referido, que se pueden englobar en los términos de causas organizativas, técnicas, de producción y estructurales, la jornada de trabajo podrá extenderse hasta un máximo de doce (12) horas diarias de trabajo efectivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 34.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , independientemente de lo previsto en el artículo anterior del presente Convenio Colectivo para el personal que le sea de aplicación lo contenido en la Subsección 3.ª de la Sección 4.ª del Capítulo II denominado 'Ampliaciones de Jornada' del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de Trabajo.

La comunicación a los trabajadores de estas situaciones se realizará con la máxima antelación posible, procurando siempre una antelación de 72 horas y, en todo caso, con un mínimo de 48 horas, excepto en los siguientes supuestos:

a) Trabajo a turnos o relevo, hasta que éste se haya producido bien por presencia del trabajador relevista o por un tercero que lo sustituya en su ausencia, hasta un máximo de 4 horas.

b) Las relativas a la necesidad de reparación de daños, fuerza mayor, urgencia debida o las necesidades de explotación que incidan en la seguridad y regularidad de la circulación del tráfico ferroviario, así como por el tiempo imprescindible para rendir viaje en el lugar de destino.

Estas excepciones en ningún caso serán horas compensables mediante descanso y se computarán para su abono como horas extraordinarias.

Asimismo, cuando sea necesaria la aplicación de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año se comunicará con la antelación prevista en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , tanto al trabajador como a su representación legal, la falta de horas trabajadas como consecuencia de la 'falta de actividad', tanto si estas son por periodos completos de jornada en los que este no asista a su puesto de trabajo, como los generados por reducciones parciales de la jornada habitual, en ambos casos se podrán compensar directamente con los tiempos de exceso de jornada grafiados en casos de períodos punta de trabajo, bien por cantidad como por fechas determinadas en algunas actividades, acumulación de pedidos, y ausencias imprevistas que no puedan ser sustituidas con personal temporal que se den en el mismo mes, salvo para lo previsto en los apartados a) y b) anteriormente expuestos. Si este saldo fuere negativo para el trabajador, recibirá el salario completo, pero quedarán pendientes de regularización las horas debidas en el plazo de los tres (3) meses inmediatamente posteriores hasta donde alcance, no considerándose como horas extras las necesarias para cubrir la compensación debida.

Este periodo de tres (3) meses para compensar las faltas de actividad se ampliará en el tiempo que fuese interrumpido por causas ajenas a la empresa, tales como bajas médicas del trabajador, exceptuando en cualquier caso el periodo vacacional que no se considerará interrupción.

Este saldo queda, en cualquier caso, limitado a una bolsa móvil de horas, que se actualizará mensualmente al dar de baja el mes inicial (m-3) y de alta el saldo del nuevo mes (m). Si del total mensual (m-3) a liquidar de horas realizadas resultara un saldo favorable al trabajador y este exceso de horas no se hubiera compensado en su totalidad por descanso, la parte restante le sería abonada como horas extraordinarias, sin superar éstas el límite de ochenta (80) horas anuales. Si por el contrario, el saldo de horas fuese desfavorable para el trabajador, en ningún caso, verá mermada su retribución, teniendo que asumir la empresa el defecto de horas trabajadas'.

Artículo 11. Horarios.

'Los horarios de trabajo en Logirail como reflejo de la realización ordenada de la jornada laboral, en general, serán los indicados en los cuadros horarios y/o gráficos de servicio de cada centro de trabajo previstos para atender las operaciones que demandan los clientes, ya sean servicios ferroviarios y/o relacionados con la circulación de los trenes u otros encuadrados dentro del objeto social de Logirail.

El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

Los cuadrantes y gráficos de trabajo se negociarán con la representación de los trabajadores. No obstante, en caso de desacuerdo imperará la capacidad organizativa de la empresa.

Por último, cuando los gráficos no se puedan prever anualmente, en cada centro de trabajo la empresa tendrá en cuenta a la hora de su confección, que en la medida de lo posible se distribuyan los días festivos nacionales que les corresponda trabajar entre todos los trabajadores de forma homogénea -con especial interés en los días de navidades- para que no le corresponda al mismo trabajador prestar servicio todos los días más señalados, comunicando las adaptaciones basadas en esta circunstancia a la representación de los trabajadores de cada ámbito.

11.1 Horario de actividades indirectas en relación con la circulación ferroviaria.

Los horarios ordinarios de trabajo en Logirail para las actividades indirectas en relación con la circulación ferroviaria (oficinas, informática, etc), como reflejo de la realización ordenada de la jornada laboral, serán anualmente los siguientes:

a) De lunes a jueves laborables, en régimen de jornada partida, de 08.00 h a 14.00 h y de 15.00 h a 17.35 h considerándose horario cerrado de prestación de servicio de 09.00 h a 14.00 h y de 15.00 h a 17.00 h y horario flexible de entrada, desde las 07.25 h hasta las 09.00 h, o salida desde las 17.00 h hasta las 18.35 h, para alcanzar así el cómputo de la jornada diaria.

b) Los viernes laborables, la jornada será de 08.00 h a 14.00 h con horario flexible de entrada desde las 08.00 h hasta las 09.00 h y horario flexible de salida desde las 14.00 h a las 15.00 h.

c) Para este tipo de horario, en función de la jornada diaria prevista a realizar de lunes a jueves que se describen, se fijan tres (3) días laborables retribuidos al año como compensatorios de los excesos de jornada diaria que se realizan, al objeto de que arroje un total de doscientos veintidós (222) días laborables al año. Estos tres (3) días se disfrutarán indivisiblemente junto al periodo vacacional en el calendario previsto al efecto.

11.2 Adaptación de horario a la actividad del cliente.

Si por adaptación a las necesidades que puedan surgir en la prestación del servicio contratado con los clientes de Logirail, fuera necesaria la adaptación de horario, la empresa podrá variarlo provisional o definitivamente hasta una franja máxima de dos (2) horas previa comunicación de dicha circunstancia a la representación legal de los trabajadores.

Todo trabajador desplazado a otra empresa por razón de servicio, se atendrá al horario general que rija en el centro de trabajo de destino, si bien en cuanto al cómputo de las horas trabajadas mensual/anualmente, se respetarán las existentes en Logirail'.

Artículo 33. Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

'Conforme a lo previsto en el Capítulo III de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la empresa está obligada a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres.

Se elaborará un plan de igualdad, que deberá tener el alcance y contenido establecidos en la legislación vigente, entendiendo por éste, un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo. Fijando los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.

El citado plan de igualdad se elaborará en el seno de la Comisión Central de los Representantes de los Trabajadores y se elevará a la Comisión Negociadora para que si esta lo estima oportuno pueda proceder su incorporación antes de la finalización del presente convenio e incorporándose a este mediante el correspondiente anexo.

Para la consecución de los objetivos que se fijen en el plan de igualdad deberá contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar,y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo'.

En el caso presente no consta que se haya establecido dicho plan de igualdad previsto en la citada normativa ni la consiguiente ordenación del tiempo de trabajo para favorecer la conciliación laboral, personal y familiar. En consecuencia, en defecto de acuerdo en la negociación colectiva se ha intentado acuerdo individual entre la empresa y la trabajadora. No conseguido éste, la trabajadora interpuso demanda, donde pidió como medida cautelar que se acogiera lo solicitado en demanda hasta tanto recayese sentencia, acordándose así por auto del juzgado de lo social nº 5 de Zaragoza, si bien la empresa había propuesto en el acto de la vista como medida alternativa a la petición de la trabajadora turno rotatorio de mañana entre las 8 y 17 horas y de tarde de 14 a 21 horas.

DÉCIMO.-La sentencia impugnada aprecia la imposibilidad a nivel operativo de acceder a la petición de demanda, ya que para poder hacerlo la empresa tendría que modificar las condiciones horarias de otros trabajadores y se estaría rompiendo el sistema de rotación de todos los turnos, por lo que hemos de valorar la entidad de tal apreciación.

A fin de llevar a cabo tal valoración tendremos presentes las fórmulas de trabajo flexible de las que habla el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo (DOUE 12/7/19), cuando establece en su art. 9:

'Fórmulas de trabajo flexible

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.

3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos'.

Dicho esto, a criterio de esta Sala la dificultad de la empresa para reordenar los turnos de trabajo resulta insuficiente para apreciar la inviabilidad de la medida pretendida por la recurrente. Lo entendemos así por dos razones. Una: si en convenio está previsto expresamente que la empresa puede alterar el horario laboral de los trabajadores para adaptarlo a la actividad del cliente en los términos que señala el art. 11.2, eso implica que cuenta con una cierta capacidad de adaptación de horarios, que debe poner en juego no solo por necesidades del cliente sino también por las de la recurrente, en particular considerando que el padre de sus hijas menores está incapacitado civilmente. Otra, de más entidad que la anterior: consta que, autorizado como medida cautelar judicial el horario solicitado por la actora en demanda, la empresa contrató a una trabajadora en sustitución de aquélla en régimen de jornada ordinaria y turnos y no ha acreditado singular dificultad para mantener en el futuro el régimen de reordenación de jornadas que implantó a raíz de esas medidas cautelares.

Por tales razones entendemos que debe estimarse esta parte de recurso.

UNDÉCIMO.- Queda por resolver si procede reconocer indemnización en favor de la recurrente, que reclama como lesión del derecho fundamental al que se refiere el presente proceso (y de ahí la llamada en la instancia al Ministerio fiscal) en su concreta parcela de falta de negociación sobre condiciones de trabajo que se regula en el art. 34.8 ET.

Siendo cierto que el proceso de negociación con la persona trabajadora solo debe abrirse, como expresamente establece dicho precepto estatutario, en ausencia de pacto en la negociación colectiva sobre los términos del ejercicio del derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, concurrió en esto caso la dificultad para llevarla a cabo derivada de la litigiosidad laboral en que se encontraba la empresa, conforme resulta del cuarto hecho declarado probado. Sin embargo, tal circunstancia no puede ser justificante de la falta de contestación a la trabajadora, pues, al menos, se le podía haber indicado la existencia de tal dificultad y plantear la posibilidad de negociar en otro momento, lo que no se hizo.

En este punto el recurso invoca en su favor la sentencia de este TSJ de Aragón de fecha 19/1/21 (rec. 637/20), lo que nos lleva a ser coherentes con la decisión adoptada en dicha sentencia, por referirse a un supuesto de hecho análogo al presente, donde se reconoció el derecho de adaptación de jornada de la actora por razones de conciliación de la vida familiar y laboral y se confirmó la indemnización impuesta por el juzgado, por importe de 1500 euros, por ausencia de negociación entre empresa y trabajadora sobre este extremo. Ésta es, también por coherencia, la indemnización que se reconoce a la recurrente, en lugar de los 1800 euros pedidos por ella.

UNDÉCIMO.-No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 136/2022, interpuesto por Dª Lidia contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Zaragoza de fecha 16 de septiembre de 2021, dictada en autos nº 759/2021, correspondiente a juicio promovido por la hoy recurrente contra 'Logirail S.M.E. S.A.' En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y condenamos a la empresa 'LOGIRAIL SME SA' a la asignación en favor de la recurrente de turno fijo de lunes a viernes de 8 a 16 horas. Con derecho a indemnización cuantificada en 1500 euros.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.