Sentencia Social Nº 2400/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3172/2007 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

Recurso c/s nº 3172/07

Recurso contra Sentencia núm. 3172/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a siete de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2400/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3172/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 56/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Susana , asistida por el Letrado D. Benedicto López Garre, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FEMAP MATEPSS Nº 61, asistida por el Letrado D. José María Valls Trives y FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES SA, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Susana contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES, S.A. y declarando que no procede la revisión del grado de incapacidad permanente parcial reconocido a la demandante, por no estar afecta a una incapacidad permanente absoluta ni total, confirmo las resoluciones administrativas impugnadas y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante. I. La trabajadora demandante, nacida el 09.01.1960 y que figura afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, prestaba servicios como especialista planchadora para la empresa demandada , centro especial de empleo que se dedica a la actividad de lavandería, que tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua FREMAP. II. La profesión habitual del actor es la de especialista planchadora, desempeñando sus labores en puesto de trabajo polivalente de la zona limpia de la lavandería que puede ser el emparchado, calandra de plegado o empaquetado y que consisten esencialmente en transportar ropa desde la zona de secado a la de planchado con el auxilio de carros, colocar la ropa en la maquina de planchar, emperchar, vigilar el plegado de la ropa, colocarla en la cinta de embalaje y , posteriormente, en el carro de transporte para llevarla a la zona de carga de camiones. Para su realización de cualquiera de esos puestos no se requiere una movilidad del hombro superior al plazo horizontal ni cargar pesos elevados (Superiores a cinco kilos). III. Tras su calificación como no incapacitada con consiguiente extinción de la prorroga de efectos de la incapacidad temporal, la demandante se reincorporó a su trabajo habitual, figurando en alta por la prestación de servicios para la empresa codemandada desde el 15.11.2006. SEGUNDO.- Previos procesos de incapacidad permanente. I. Con fecha 29.09.2000 la empresa emitió parte de accidente de trabajo por el accidente sufrido por la trabajadora en esa fecha; el accidente se describe como "lumgalgias" cursándose parte de baja médica por contingencias profesionales y base reguladora diaria de 4.200 pesetas, permaneciendo en dicha situación hasta el día 09.12.2000 en el que se extiende parte de alta médica por curación. Con fecha 15.01.2001 se expide nuevo parte de baja médica por contingencias profesionales y el 23.01.2001 se expide el alta médica por curación. II. El día 23.01.2001 se expide parte de baja por contingencias comunes y seguido expediente de determinación de la contingencia, el EVI en su sesión de 23.01.2001 concluye que tiene origen en accidente de trabajo, lo que se ratifica en Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 07.03.2002. Interpuesta demanda por la Mutua Fremap en la que combate la contingencia de la última baja, se dicta Sentencia en fecha 08.11.2002 por la que el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante acuerda desestimar la demanda que es confirmada por otra del T.S.J.. de la C. Valenciana de 08.07.2003. III. Con fecha 10.09.2002 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Rotura parcial de tendón del músculo en la abducción, antepulsión y rotación externa" y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes "Dolor en el hombro Derecho y limitación de la abducción , antepulsión y rotación externa" y propone la calificación de la trabajadora afecta a lesiones permanentes no invalidantes. Mediante Resolución de fecha 16.09.2002 el I declara a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo 71-D en la cuantía de 504,85 euros. Interpuesta reclamación previa, se estima mediante Resolución de fecha 28.02.2003 que declara a la actora afecta a una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y el Derecho al percibo de una indemnización de 24 mensualidades de una base reguladora de 767,72 euros mensuales. IV. Impugnada en la vía judicial la anterior Resolución, con fecha 26.09.20005 se dicta Sentencia por el juzgado de lo Social nº 2 de los de esta Ciudad que reconoce el siguiente cuadro clínico: "Rotura parcial de tendón del músculo en la abducción, antepulsión y rotación externa" que le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: "Dolor en el hombro derecho y limitación de la abducción , antepulsión y rotación externa. Patología que, tras la intervención quirúrgica, persiste el dolor y limitación de la movilidad del hombro Derecho y limita para tareas que requieran la elevación completa del hombro y sobreesfuerzos con miembro Superior" y estima en parte la demandada de la actora declarando que la base reguladora para el calculo de la indemnización a tanto alzado correspondiente a la incapacidad permanente parcial reconocida a la demandante asciende a 32,04 euros diarios y 23.389,20 euros en cuantía total, condenando a la Mutua al abono de las diferencias resultantes, desestimando la petición relativa a que se la declare afecta a una incapacidad permanente total. V. Con fecha 24.03.2005, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes dolencias: "Postoperada de síndrome subacromial bilateral" y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes "Limitada la capacidad para la movilidad amplia de MMSS. Reducida la capacidad de elevación de pesos" y propone la no revisión de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo reconocida a la demandante y denegar la declaración de la demandante de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, declarando que sus dolencias predominantes en esos momentos derivan de enfermedad común y que la base reguladora de la pensión ascendería a 765 ,04 euros mensuales. VII. Impugnada la anterior Resolución , con fecha 14.02.2006 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante que reconoce el siguiente cuadro clínico: "Postoperada de síndrome subacromial bilateral y protusiones discales cervicales, estando limitada la capacidad para la movilidad amplia de miembros Superiores y reducida la capacidad de elevación de pesos" y desestima la demanda en que la parte actora solicitaba que se la declarase afecta a una incapacidad permanente total. sentencia que recurrida fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de la C. Valenciana de fecha 28.11 .2006. VII. Con fecha 11.03.2005 se expide parte de baja médica por enfermedad común y diagnostico de "hombro doloroso", emitiéndose el alta médica con informe propuesta de incapacidad permanente en fecha 10.09.2006. Iniciado expediente de determinación de contingencia , mediante resolución del INSS de fecha de salida 13.10.2005 que es enfermedad común. TERCERO. Actual expediente de incapacidad permanente. I. El 24.10.2006 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dos dictámenes propuestas donde reconoce las siguientes dolencias, derivadas de enfermedad común: "Acromioplastia bilateral (2001 derecha y 2004 izquierda). Cervicobraquialgia bilateral. Radiculopatía C7 leve crónica" y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes "Actitud escoliótica. Cervicobraquialgia. Radiculopatía C7 bilateral crónica leve. Omalgia bilateral con movilidad activa con abducción y anteflexión al 50º y pasiva a 90-100º. Déficit de los últimos grados en flexión del raquis cervical y en giros laterales" y propone la no revisión del grado de incapacidad permanente parcial reconocido a la trabajadora y declararla no afecta a incapacidad permanente derivado de enfermedad común. II. El 25.10.2006 por el Director del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante se eleva a definitiva ambas propuestas y acuerda denegar la prestación. CUARTO.- Circunstancias clínicas. I. A la actora se le aprecian las siguientes dolencias: Acromioplastia bilateral (2001 derecha y 2004 izquierda). Cervicobraquialgia bilateral. Radiculopatía C7 leve crónica con muy escasos signos de actividad. II. Las anteriores dolencias le ocasionan las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Actitud escoliótica. Cervicobraquialgia. Radiculopatía C7 bilateral crónica leve. Omalgia bilateral con movilidad reducida por encima de los hombros. Déficit de los últimos grado en flexión del raquis cervial y en giros laterales. Patología que limita la capacidad para la movilidad amplia de miembros Superiores y reduce la capacidad de elevación de pesos. QUINTO.- Base reguladora. La base reguladora mensual para la incapacidad permanente absoluta y total, derivadas de accidente de trabajo, asciende a 32,04 euros diarios y 11.694,60 euros anuales y para la incapacidad permanente absoluta y total, derivadas de enfermedad común , a 744,41 euros mensuales. SEXTO. Agotamiento de la vía administrativa previa. El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 02.11.2006 que se desestima por Resolución de fecha de salida 21.11.2006".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnada por la parte demandada Mutua Fremap Matepss nº 61. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral a los fines siguientes: A) Se introduzca un subapartado IV al primero de los hechos probados que diga que la actora desde la niñez es sordomuda, y para contactar o relacionarse debe hacerlo por medio de movimientos con las manos y brazos. B) Ampliación/Modificación del apartado cuarto de los hechos probados para que se indique que la actora debe continuar siendo tratada en la Unidad del Dolor, y no levantar pesos, hallándose pendiente de nuevas infiltraciones.

2. Las revisiones fácticas propuestas deben seguir la siguiente suerte: A) La primera debe prosperar, aunque sea a efectos aclaratorios, pues así se deduce del informe médico que refiere. B) La segunda no debe admitirse por no añadir nada relevante al relato fáctico, pues la circunstancia de que deba continuar siendo tratada en la Unidad del Dolor y que se le hayan de practicar nuevas infiltraciones evoca la idea de que el tratamiento de sus dolencias no está cerrado , y que las residuales pueden no sere definitivas.

SEGUNDO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, solicitando "la modificación de los apartados segundo y tercero de los fundamentos de Derecho, de los que ofrece incluso redacción alternativa.

2. Pese a que la formulación del motivo incumple lo previsto en el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto los recursos se otorgan no contra la fundamentación jurídica de las resoluciones susceptibles de los mismos, sino contra su fallo o parte dispositiva, debiéndose citar las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonándose en todo caso la pertinencia y fundamentación de los motivos, lo cierto es que en último término lo relevante , como indicó la sentncia del Tribunal Constitucional 18/1993 ,de 18 de enero "no es la "forma" o "técnica" del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos por correctos...". Desde esta perspectiva, del escrito de interposición del recurso puede fácilmente deducirse, sin causar indefensión a la contraparte, que lo que en rigor está invocando es la infracción del artículo 137 , apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que las dolencias que la actora padecen le incapacitan absolutamente para todo trabajo o al menos para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que a ellos ceñiremos el examen del motivo.

3. Inalterado el relato histórico y datos de hecho contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, de los que resulta: A) Que la actora, nacida en 9-1-60 , presta servicios como especialista planchadora en Centro Especial de Empleo. Realizando sus funciones en la zona limpia de la lavandería, consistiendo las mismas en el emperchado , calandra de plegado o empaquetado , transportando la ropa desde la zona de secado a la de planchado con el auxilio de carros, colocando la ropa en la máquina de planchar, emperchar, vigilando el plegado y colocándola en la cinta de embalaje y , posteriormente en el carro de transporte para llevarla a la zona de carga de camiones. Para su realización en cualquiera de estos puestos no se requiere una movilidad de hombro superior al plano horizontal ni cargar pesos elevados (Superiores a cinco kilos). B) Que la actora, cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, presentaba: "Rotura parcial de tendón del músculo en la abducción, antepulsión y rotación externa", con las siguientes limitaciones funcionales: "Dolor en el hombro derecho y limitación de la abducción, antepulsión y rotación externa. Patología que tras la intervención quirúrgica, persiste el dolor y limitación de la movilidad del hombro Derecho y limita para tareas que requieran la elevación completa del hombro y sobreesfuerzos con miembro Superior". C) En la actualidad se aprecia: Acromioplastia bilateral (2001 derecha y 2004 izquierda). Cervicobraquialgia bilateral. Radiculopatía C7 leve crónica con muy escasos signos de actividad. Limitaciones orgánicas y funcionales: Actitud escoliótica. Cervicobraquialgia. Radiculopatía C7 bilateral crónica leve. Omalgia bilateral con movilidad reducida por encima de los hombros. Déficit de los últimos grados en flexión del raquis cervical y en giros laterales. Patología que limita la capacidad para la movilidad amplia de miembros Superiores y reduce la capacidad de elevación de pesos.

4.Comparando los cuadros clínicos descritos , preciso será concluir con la Sentencia de instancia que pese a que las dolencias se han agravado (Cervicobraquialgia bilateral y radiculopatía C7) la actora puede realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de especialista planchadora , de acuerdo con las funciones descritas en el epígrafe A) del apartado anterior de este fundamento jurídico ya que la Cervicobraquialgia bilateral no consta sea constante, siendo la radiculopatía C7 leve con muy escasos signos de actividad, produciéndole la omalgia bilateral reducción de la movilidad por encima de los hombros, estando la flexión del raquis cervical y en giros laterales limitada en los últimos grados, patología que limita la capacidad para la movilidad amplia de miembros Superiores y reduce la capacidad de elevación de pesos.

5. Siendo muy reiterada la jurisprudencia en torno al instituto de la revisión por agravación (artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social ), acerca de que para que la misma proceda no solo es necesario que las dolencias se hayan agravado sino que alcancen a constituir el grado de incapacidad permanente pretendido, siendo así que las dolencias de la actora harán más penosa la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, no entendemos esté impedida para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , tal y como subsidiariamente pretende, por lo que menos podrá entenderse que esté inhabilitada por completo para toda profesión u oficio, haciéndose de aplicación en consecuencia lo preceptuado en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria (dada la falta de desarrollo reglamentario de lo previsto en el art.137.3 de dicha ley en su redacción vigente ex disposición transitoria 5ª bis de la iterada ley ) , sin que observemos consecuentemente infracción alguna del artículo 137, apartados 4 y 5 del texto legal precitado.

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto. Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Susana contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de los de Elche el día 29 de marzo de 2007 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FUNDOSA LAVANDERÍAS INDUSTRIALES, S.A. y confirmamos la aludida Sentencia. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.