Sentencia Social Nº 2400/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1645/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02400/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101694, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1645/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Nuria

Recurrido/s: BEDUNDE S.L., Violeta , Camino

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 138/2009 Y ACUM.

SENTENCIA Nº: 2400/2009

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En OVIEDO a veinticuatro de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1645/2009, formalizado por la Letrada Dña. Teresa Uría Pertierra, en nombre y representación de DÑA. Nuria , contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 138/2009 y acum. 139/2009, seguidos a instancia de la indicada recurrente y DÑA. Camino , representada asimismo por la Letrada Dña. Teresa Uría Pertierra frente a la empresa BEDUNDE S.L., representada por el Letrado D. Pablo Díaz Matos y Violeta , representada por la Letrada Dña. Nuria Fanjul Merle, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2009 por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Nuria , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Bedunde S.L. el día 17 de marzo de 2003 por medio de un contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de limpiadora y una jornada diaria de doce horas semanales, distribuida de lunes a sábado entre las 10 y las 12 horas. En fecha 21 de abril de 2003 se pacta una modificación de la jornada ampliándola a 27,15 horas semanales, el día 17 de mayo de 2004 se pacta otra ampliación de jornada aumentándola a 34,15 horas, el día 5 de octubre de 2004 se amplía nuevamente la jornada a 38,15 horas, en fecha 1 de noviembre de 2005 se amplia a 38,30 horas, el 4 de junio de 2007 se reduce a 36 horas para desempeñar servicios en los siguientes centros de trabajo: Lámparas Guerra S.L. 12 horas a la semana, Comunidad DIRECCION002 NUM003 de Colloto 3,25 horas semanales, Urbaser 10 horas a la semana, Dispral Alimentación 2,25 horas a la semana, Crismastur S.L. 4 horas a la semana y Voladuras Vemar S.L. 4,5 horas a la semana. El día 9 de junio de 2008 se modifican los centros de trabajo donde presta servicios la demandante quedando establecidos en la Comunidad DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 , DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 de Lugones durante doce horas a la semana mientras dure la situación de incapacidad temporal de Dª Edurne , la Comunidad DIRECCION002 NUM003 de Colloto durante 3,25 horas a la semana, Urbaser 10 horas semanales, Dispral Alimentación 2,25 horas a la semana, Crismastur S.L. durante 4 horas a la semana y Voladuras Vemar S.L. durante 4,5 horas a la semana. Finalmente el día 1 de noviembre de 2008 se produce una nueva ampliación de jornada a 38,30 horas semanales siendo los centros de trabajo la Comunidad DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 y la DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 de Lugones durante 14,5 horas semanales, Comunidad DIRECCION002 NUM003 en Colloto durante 3,25 horas semanales, Urbaser 10 horas semanales, Dispral Alimentación 2 horas semanales, Crismastur S.L. 4 horas a la semana y Voladuras Vemar S.L. durante 4,5 horas semanales. Por esos trabajos percibe un salario bruto mensual de 1.015,26 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias.

2º.- Camino , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa Bedunde S.L. un contrato de duración determinada, de interinidad, el día 22 de abril de 2008, para prestar servicios como limpiadora, siendo el centro de trabajo la Comunidad DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 de Lugones mientras dure la incapacidad de Edurne , con una jornada semanal de 16,15 horas distribuidas de lunes a viernes de 8 a 11,15 horas. El día 9 de junio de 2008 se modifica la jornada laboral de 32,5 horas que tenía tras una modificación anterior de 30 de mayo, reduciéndola a 20 horas semanales para prestar servicios en la comunidad DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 y la DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 de Lugones de 8 a 12 de lunes a viernes. Ese contrato se extendió hasta el día 21 de octubre de 2008 suscribiendo el día 5 de noviembre de 2008 un contrato con la misma empresa, en este caso indefinido, con una jornada semanal de 19,15 horas siendo el centro de trabajo la DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 y DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 de Lugones percibiendo un salario bruto mensual de 570,94 euros rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo mencionado en el hecho anterior.

3º.- El día 27 de noviembre de 2008 la administradora de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 y de la Comunidad DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 remite a la empresa Bedunde S.L. comunicación del siguiente tenor literal "Muy señores nuestros: Siguiendo instrucciones del Sr. Presidente, me veo en la obligación de comunicarle la voluntad de la Comunidad de propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 y DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 , DIRECCION005 de Lugones (Siero), de rescindir el contrato mercantil que con su empresa teníamos concertado para la prestación del servicio de limpieza en la citada comunidad con fecha 31 de diciembre de 2008.

4º.- Tras ello la empresa entrega a las actoras el día 17 de diciembre de 2008 comunicación en los siguientes términos "Muy Sra. Nuestra: Por la presente le comunicamos que desde el día 1 de enero de 2009 pasará a la plantilla de Dª Violeta (Calle DIRECCION000 NUM002 , NUM004 Lugones) por ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en Comunidad de vecinos C/ DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 y DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 de Lugones". Ese mismo día remite comunicación a Violeta señalando que el personal adscrito al servicio objeto de subrogación eran Nuria con una jornada semanal de 14,75 horas y Camino con una jornada semanal de 17,75 horas.

5º.- El día 1 de enero de 2009 Bedunde S.L y Camino pactan una modificación de la jornada laboral de 19,15 horas que venía desarrollando reduciéndola a una jornada semanal de 1,5 horas con fecha de efectos 1 de enero de 2009 a desempeñar en Iris Asesores Informáticos durante 1,5 horas semanales los martes y jueves de 21 a 21,45 horas.

6º.- Desde el día 1 de enero de 2009 las demandantes ya no prestan servicios en las comunidades de la DIRECCION000 y DIRECCION003 mencionadas con anterioridad.

7º.- Violeta se encuentra dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social desde el día 1 de octubre de 2004 incluida en la actividad económica 74700, sin tener a ningún trabajador a su cargo. Actúa bajo el nombre comercial de Carpe limpiezas, utilizando una furgoneta en la que figura tal rótulo en la que traslada los cubos y material de limpieza preciso para realizar su cometido, figurando tanto en páginas de Internet como de información telefónica dentro del apartado de servicios de limpieza o empresas de limpieza.

8º.- Nuria ostenta la condición de representante de los trabajadores al resultar elegida en las elecciones celebradas en la empresa el día 28 de noviembre de 2007 no teniendo tal condición Camino .

9º.- Celebrado el acto de conciliación el día 28 de enero de 2009 éste terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Nuria , siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes, trabajadoras del sector de la limpieza, presentaron demanda por despido contra las empresas BEDUNDE S.L. y Violeta . En la primera de éstas prestaban servicios en varios centros de trabajo y la contrata de uno de ellos -la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 y de la DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 , de Lugones (Siero)- fue adjudicada a la segunda, con efectos de 1 de enero de 2009. La nueva adjudicataria de la contrata se negó a subrogarse en los contratos de trabajo de las demandantes, alegando que no es una empresa sino una trabajadora autónoma y en calidad de tal asumía la contrata. En la empresa BEDUNDE S.L. las demandantes continuaron trabajando en otros centros, reduciendo sus horas de trabajo como consecuencia de la adjudicación antes mencionada.

La sentencia del Juzgado de lo social núm. 1 de Oviedo, dictada el 13 de marzo de 2009 , desestima la demanda. Absuelve a Violeta con fundamento en que no es una empresa sino una trabajadora autónoma y no cabe aplicarle el art. 18 del Convenio Colectivo del sector, donde se regulan los derechos de los trabajadores en caso de cambio en el adjudicatario de la contrata de limpieza, por lo que no tenía que subrogarse en los contratos de trabajo de la demandantes. Absuelve también a la empresa BEDUNDE S.L. argumentando que la misma no despidió a las actoras sino modificó sus condiciones laborales.

Las demandantes recurren en suplicación el pronunciamiento judicial absolutorio y, en el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 b) de la LPL, solicitan la modificación del hecho séptimo de los declarados probados en la sentencia de instancia. Proponen el texto alternativo siguiente:

Violeta se encuentra dada de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la seguridad social desde el día 1 de octubre de 2004, incluida en la actividad económica 74700, con trabajadores a su cargo. Actúa bajo el nombre comercial Carpe Limpiezas, utilizando una furgoneta en la que figura tal rótulo en la que traslada los cubos material de limpieza preciso para realizar su cometido, figurando tanto en páginas de Internet como de información telefónica dentro del apartado de servicios de limpieza o empresa de limpieza. Constituye una empresa individual, sometida al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias limpieza o empresa de limpieza.

Basa el intento revisor en dos documentos, que presentó en el juicio la empresa codemandada BEDUNDE S.L., y también cita una sentencia de esta Sala de lo Social. Los documentos -folios 15 y 16- son idénticos, tratándose de una sola carta y de su copia (o de dos copias), que tiene fecha de 3 de junio de 2008 aunque en una posterior anotación manuscrita, de autoría desconocida e intercalada en el texto y entre paréntesis, figura la de 1 de julio de 2008. Está encabezada con el nombre comercial "Carpe Limpiezas" al que le sigue inmediatamente debajo el de la codemandada Violeta , su código de identificación fiscal, el domicilio -c/ Fuente de la plata núm. 60 1º D, 33013 Oviedo-, los números de teléfono fijo, fax y teléfono móvil, así como la dirección de correo electrónico. Su tenor literal es el siguiente:

Como empresa adjudicataria de las comunidades de las DIRECCION000 y DIRECCION003 de Lugones.

Solicito me remitan los contratos y demás documentación de las trabajadoras de dichas comunidades.

Solicito certificado de la seguridad social de que no hay deuda alguna pendiente de las cotizaciones.

Os suplico que sea con la mayor brevedad posible.

Atentamente

CARPE

DIRECCIÓN

C/Fuente de la plata nº 60 1º D

CP. 33013

OVIEDO

La Juzgadora de instancia aunque no menciona la carta en el relato de hechos probados sí reconoce su existencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia, aunque a partir de las manifestaciones de su autora en la prueba de interrogatorio de parte, trastoca su sentido propio. Así, la sentencia consigna:

"Finalmente el hecho de que haya remitido una comunicación como empresaria adjudicataria del servicio tampoco le confiere tal cualidad, pues son claras las manifestaciones que efectuó en el interrogatorio de que fue objeto, señalando que ese escrito se remitió a instancia del administrador, pues en aquel momento ni se había adjudicado el servicio, lo que no ocurrió hasta medio año más tarde y, además, no se trataba de una comunidad ajena sino de la propia comunidad donde vive la demandada".

Sin duda la carta tiene por objetivo recabar los datos que sólo pediría una empresa de limpieza cuando tiene el propósito de conseguir una contrata de su actividad, ya sabe que la va a conseguir, o la ha conseguido efectivamente y debe subrogarse en los contratos de los trabajadores en ella destinados. El sentido del texto no deja, en ese sentido, margen para la confusión o la incertidumbre de su finalidad y la rotunda e inequívoca afirmación con la que se inicia -"como empresa adjudicataria de las comunidades"- afianza esa lectura. El hecho de que provenga de una persona miembro de la comunidad de propietarios a la que se refiere la carta no es un dato contrario al indicado sentido, sino que lo refuerza pues curiosamente la carta se encabeza por el nombre comercial de la codemandada "Carpe Limpiezas", que se presenta con un domicilio en Oviedo, distinto por tanto del de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , NUM001 y NUM002 y de la DIRECCION003 NUM000 , DIRECCION001 , DIRECCION004 y DIRECCION005 , de Lugones (Siero), marcando una diferencia entre la posición de la codemandada como miembro de la Comunidad y su actividad productiva. Resulta irrazonable entender, como entendió la Juzgadora de instancia, o como expresa la codemandada en el escrito de impugnación del recurso, que la carta se confeccionó porque Edif. "a raíz de la insatisfacción con la limpieza que se venía realizando hasta la fecha por las trabajadoras demandantes solicitó como propietaria y comunera información acerca de dichas personas; y todo ello asesorada por el Administrador de la Comunidad de Propietarios que redactó la carta que mi representada debía envíar; pero a los únicos efectos de conocer si dichas trabajadoras efectivamente se encargaban de la limpieza de los edificios; ya que por el estado de conservación de los elementos comunes era evidente que nadie acudía a limpiar".

La sentencia a la que se refiere el recurso, es la que esta Sala de lo Social dictó el 3 de abril de 2009 en el recurso de suplicación 140/2009 interpuesto frente a la sentencia dictada el 2 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo en los autos 87/2008, sustanciados a instancia de una trabajadora del sector de la limpieza que demandó por despido a, entre otros, Violeta . En el proceso judicial al que pone fin se planteó, al igual que ahora con motivo de la adjudicación a ésta última de una contrata de limpieza a realizar en otra Comunidad de Propietarios de Oviedo, si la nueva adjudicataria debía o no subrogarse en el contrato de trabajo de la demandante que por cuenta de otro prestaba servicios en ese centro de trabajo. La Sala de lo Social, revocando el pronunciamiento absolutorio de la instancia, declara el despido improcedente y condena a esa nueva adjudicataria a sus consecuencias, fundándolo en la condición de empresaria individual de la referida codemandada, quien se había defendido alegando ser trabajadora autónoma.

Los hechos determinantes de la decisión de la Sala, tal y como quedaron tras la adición admitida por el tribunal de suplicación fueron:

1º.- La demandante Dª. Leonor , presta servicios para la empresa BRILLAL S.L. desde el 01-11-06, con la categoría profesional de Limpiadora, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, con un salario mensual de 1.136,28 euros, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias.

2º.- La actora prestaba servicios, entre otras, en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION006 nº NUM005 de Oviedo durante cinco horas a la semana, lo que en relación a la jornada legal establecida en el Convenio de 38,5 horas, supone un 12,99% de jornada, lo que representa un salario diario de 4,85 euros.

3º.- Con fecha 29-11-07, la Comunidad de Propietarios envió a la empresa BRILLAL una comunicación en los siguientes términos: "Les comunico que la comunidad de propietarios arriba indicada, ha decidido rescindir el contrato de servicio de limpieza de la empresa Servicios y Mantenimiento Brillal S.L. a partir del próximo 1 de Enero de 2008".

4º.- La empresa BRILLAL remitió a su vez con fecha 11-12-2007 una comunicación a la trabajadora del siguiente tenor literal: "Por la presente le comunicamos que habiendo recibido notificación de la comunidad de propietarios de DIRECCION006 NUM005 de Oviedo, donde UD. presta sus servicios a razón de 5 horas a la semana, por la que se rescinde el contrato de mantenimiento de limpieza con esta empresa, a partir del 01/01/2008, y en la que UD presta servicios hasta el momento, nos vemos en la obligación de rescindir el contrato laboral que nos une por el período de 5 horas a la semana, continuando el mismo con nuestra empresa a razón de 33,5 horas semanales a partir del 01/01/2008.

Le significamos igualmente que la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpieza viene obligada a incorporarla en su plantilla a razón de 5 horas semanales, según lo prevenido en el Art. 17 del convenio de limpieza, habiendo cumplido esta empresa la obligación de notificar a la comunidad de propietarios los datos relativos a los trabajadores que prestan sus servicios en la citada comunidad.

Ante el desconocimiento de la nueva empresa adjudicataria del servicio, esta empresa ha cursado notificación a la comunidad de propietarios, según refiere el Art. 17 del convenio del sector, para que UD se pueda incorporar a la nueva empresa".

5º.- El 28-12-2007, la empresa BRILLAL remitió a la Comunidad de Propietarios un nuevo comunicado en los siguientes términos: "Que en fecha 5 de Diciembre de 2007, hemos recibido notificación de la comunidad de propietarios DIRECCION006 NUM005 de Oviedo, remitiendo la notificación DIRECCION007 .C.B., C/ DIRECCION008 NUM006 NUM007 de Oviedo, por la cual se rescinde el contrato de limpieza para dicha comunidad a partir del 1 de Enero de 2008.

Por tal motivo y a efectos de dar cumplimiento en lo establecido en el art. 17 del convenio colectivo aplicable en las empresas dedicadas a la limpieza de edificios y locales, en lo referente a la adscripción de personal les notificamos:

Que en la comunidad de propietarios DIRECCION006 NUM005 de Oviedo, presta sus servicios la trabajadora Leonor a razón de 1 hora diaria de lunes a viernes. La citada trabajadora tiene una antigüedad en la empresa desde el 5 de Septiembre de 2002 con contrato indefinido, y vinculada a la comunidad desde la mencionada fecha.

Lo que se comunica fehacientemente mediante el presente escrito a efectos de que procedan a la adscripción del personal referido anteriormente a partir del 1 de Enero de 2008, estando a su disposición para cualquier aclaración que necesiten sobre los hechos referidos anteriormente".

6º.- El 01-03-08, la Comunidad de Propietarios y Dª. Violeta suscribieron un contrato para realizar el servicio de limpieza, por un precio de 150 euros mas IVA. Violeta como CARPE LIMPIEZAS y la Comunidad de Propietarios DIRECCION006 nº NUM005 , suscribieron contrato de obra de servicio de limpieza, en cuya cláusula 3º se hace constar que la empresa CARPE es la única responsable en el pago de cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que presten sus servicios de limpieza en la comunidad que suscribe este contrato y, en la cláusula 6º ambas partes se someten al Convenio Colectivo de Limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias.

Dª. Violeta es trabajadora autónoma, no teniendo trabajadores a su cargo.

La sentencia de la Sala señaló iguamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, respondiendo al interrogante de si la codemandada era trabajadora autónoma o empresaria individual:

De las consideraciones hechas al analizar el motivo anterior tenemos estos datos: a) la codemandada no rinde ante la Hacienda Pública las obligaciones correspondientes en la forma que es propia del trabajador autónomo; b) en la actuación ante la Comunidad de propietarios para acceder al contrato de limpieza actúa "en representación de la empresa limpiezas CARPE", "empresa" que se declara única responsable "en el pago de cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que presten sus servicios de limpieza en la comunidad que suscribe este contrato, y la mencionada responsabilidad se mantendrá durante el periodo de vigencia del mismo, contando la empresa con seguro de responsabilidad civil y el correspondiente seguro de accidentes".

La cláusula 4ª del mismo contrato dispone que "La comunidad de propietarios DIRECCION006 nº NUM005 de Oviedo, se compromete a abonar por la limpieza, a que este contrato se refiere, la cantidad de ...150 ? mas el IVA vigente en cada momento, que serán entregadas a Violeta (como representante de la empresa limpiezas... CARPE.........) los primeros cinco días de cada mes mediante transferencia bancaria".

Finalmente, la cláusula 6ª dice: "En lo no previsto en este contrato se estará a las disposiciones del Código Civil, sobre el contrato de obra, el convenio colectivo vigente para la limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias y demás disposiciones concordantes y complementarias".

Y con esos elementos, la Sala dedicó el Fundamento de Derecho Quinto a establecer la conclusión:

La conclusión es clara: el supuesto enjuiciado no se corresponde con los que fueron objeto de las Sentencias de esta Sala, que tenían como presupuesto la contrata de limpieza por un trabajador autónomo sin personal a su servicio, a quien no se puede obligar a ser empresario. Pero en el caso presente la persona que asume la limpieza de la Comunidad, que venía desarrollando la demandante al servicio de la empresa codemandada, lo hace como empresaria individual, que declara expresamente actuar en nombre de la empresa CARPE que es la única responsable en el pago de las cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que presten un servicio de limpieza en la comunidad que suscribe este contrato y que se somete al Convenio de Limpieza de Asturias.

Dicha resolución desvela el propósito de tener trabajadores en su actividad, la que específicamente está contratando, con lo que resulta irrelevante que los tenga o no en un momento dado. Por tanto, nos encontramos ante una empresa de limpiezas, que gira en el tráfico comercial como empresa individual y a la que es de aplicación el art. 18 del Convenio Colectivo, lo que se traduce en que la negativa a admitir a la demandante en el trabajo representa un despido improcedente, según el art. 55,4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al que se han de aplicar los efectos previstos en el art. 56 del mismo.

Ante la invocación de la referida sentencia que hacen las trabajadoras recurrentes, la codemandada a la que afecta no efectúa ningún comentario contra la posibilidad de tenerla en cuenta y prefirió omitir cualquier alusión a la misma. No la puede desconocer, sin embargo, pues decide un supuesto de hecho semejante al que ahora se plantea y fue la principal afectada por el pronunciamiento condenatorio emitido. La sentencia, además, no fue recurrida y alcanzó firmeza, apreciando una realidad y haciendo unas declaraciones sobre la condición de la codemandada cuya proximidad con el objeto del proceso actualmente en curso resulta innegable.

Volviendo al texto alternativo propuesto, ambos elementos analizados -la carta y la sentencia- son coincidentes en el reflejo de actos de la demandada típicos de una empresa y atípicos de un trabajador autónomo y esta realidad interesa en el presente proceso y debe tener reflejo en el relato de hechos probados. La redacción que el hecho probado séptimo recibe de las demandantes presenta dos diferencias con la versión judicial: según la sentencia de instancia, la codemandanda no tiene a ningún trabajador a su cargo; según las demandantes, "tiene trabajadores a su cargo" y "constituye una empresa individual, sometida al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias. El primer aserto de las recurrentes no está acreditado y la segunda afirmación constituye realmente una afirmación de corte predominantemente jurídico, pero en su lugar sí puede consignarse que la codemandada ha sido considerara empresaria individual de la limpieza en la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 3 de abril de 2009 y antes del fin de la contrata de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION003 solicitó la información de los trabajadores destinados en el centro a la entonces adjudicataria de la contrata, ante quien se presentó como la nueva empresa adjudicataria.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, acogido al cauce procesal del art. 191 c) de la LPL denuncia la infracción, por aplicación indebida o interpretación errónea, del art. 18 del Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales del Principado de Asturias. Alegan las recurrentes que la codemandada Violeta es empresaria individual, por lo que ha de aplicársele el citado art. 18 del Convenio Colectivo del Sector que le obligaba, como nueva adjudicataria de la contrata de limpieza, a subrogarse en los contratos de trabajo de las actoras.

La duda sobre si la codemandada era una empresaria o una trabajadora autónoma fue resuelta en la sentencia de esta Sala de lo Social de 3 de abril de 2009 atribuyéndole la primera condición, porque aun cuando figuraba como trabajadora autónoma su actuación era la propia de quien se dedica a una actividad productiva como empresa y está dispuesta a servirse de trabajadores para conseguir sus objetivos empresariales. En el asunto actual, nuevamente aparece una actuación de la codemandada típica de una empresa, realizada, al igual que en el caso de la anterior sentencia, con la finalidad de conseguir la adjudicación de una contrata en el sector de actividad habitual de la codemandada. No es inoportuno afirmar que son demasiadas casualidades y las explicaciones dadas por la codemandada y asumidas en la sentencia de instancia no resultan sólidas. Tienen en cambio un vigor reforzado los argumentos con los que la Sala en la sentencia de 3 de abril , consideró a Violeta empresaria individual. Como se indicó en ella el supuesto enjuiciado no se corresponde con los que fueron objeto de las Sentencias de esta Sala, que tenían como presupuesto la contrata de limpieza por un trabajador autónomo sin personal a su servicio, a quien no se puede obligar a ser empresario. Pero en el caso presente la persona que asume la limpieza de la Comunidad, que venían desarrollando las demandantes al servicio de la anterior adjudicataria de la contrata, lo hace como empresaria individual, actuando como tal en un sector que conoce y en el que compite con otras empresas para la consecución de clientes. La actuación analizada desvela el propósito de tener trabajadores en su actividad, la que específicamente está contratando, con lo que resulta irrelevante que los tenga o no en un momento dado. Por tanto, nos encontramos ante una empresa de limpiezas, que gira en el tráfico comercial como empresa individual y a la que es de aplicación el art. 18 del Convenio Colectivo, lo que se traduce en que la negativa a admitir a la demandante en el trabajo representa un despido improcedente, según el art. 55,4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al que se han de aplicar los efectos previstos en el art. 56 del mismo.

Para fijar las consecuencias de los despidos improcedentes ha de atenderse a varios aspectos. De los hechos probados en el ordinal primero del relato fáctico resulta que hasta la fecha del cambio de contratista y del despido de las demandantes, Nuria , desde el 17 de marzo de 2003 prestaba servicios en la empresa BEDUNDE S.L. y entre los diversos centros en los que trabajaba el de la Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 y DIRECCION003 le ocupaba el 37,33 por ciento de su jornada total (38,30 horas, de las que 14,30 lo hacía en la mencionada Comunidad de Propietarios). La trabajadora percibía una retribución mensual total de 1.015,26 ?, que equivale a un salario diario de 33,84 ?, del que el 37,33 por ciento, esto es 12,63 ?, retribuye la prestación de servicios en la contrata polémica. Al ser representante de los trabajadores, conforme con el art. 56.4 del ET a ella le corresponde elegir entre la readmisión en la empresa Carmen Pérez González o la indemnización sustitutoria del art. 56.1 del ET, que asciende a la cantidad de 3.315 ,37 ?, a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Según el ordinal segundo de las premisas fácticas, la codemandante Camino sólo había trabajado en esa Comunidad de Propietarios y su antigüedad era de 22 de abril de 2008, percibiendo un salario mensual de 570,94 ?, que equivale a una retribución diaria de 19,03. No era representante de los trabajadores, por lo que corresponde a la empresaria la opción entre la readmisión y la indemnización, cuyo importe asciende a 642,26 ?

Procede, por tanto, la estimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Nuria y Camino , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada el 13 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo social núm. 1 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancias de aquellas litigantes contra las empresas BEDUNDE S.L. y CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ. Y, debemos declarar y declaramos improcedente el despido de las demandantes, producido el 1 de enero de 2009, con las consecuencias siguientes:

Condenamos a la empresaria Violeta a que readmita a Nuria o la indemnice con 3.315,37 ?, según el sentido de la opción a realizar por esta trabajadora en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Condenamos a empresaria Violeta a que, a su elección en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a Camino o la indemnice con 642,26 ?.

Condenamos a la misma empresaria a que, en cualquier caso, abone a las demandantes los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia.

Confirmamos la absolución de la empresa BEDUNDE S.L.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada Carmen Pérez González la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.