Sentencia SOCIAL Nº 2400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1697/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1697/2018
Recursos de Suplicación - 001697/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Lopez Carbonell
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002400/2018
En el Recurso de Suplicación - 001697/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-02-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000715/2017,
seguidos sobre despido con vulneracion derechos fundamentales, a instancia de D. Germán defendido por
el Letrado D. Francisco Javier Segarra Sanchez y representado por el Procurador D. Rafael Francisco Alario
Mont, contra la Mercantil GLOBAL ESCAVY, S.L., Belen , Ignacio defendidos por el Letrado D. Pedro Luis
Agut Berbis, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Germán
, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Germán contra Global Escavy SL, Dª Belen y D. Ignacio , declaro el DESPIDO de fecha 27 de agosto de 2017 IMPROCEDENTE, condenando a los demandadosa estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al actor o a indemnizarle en la suma de 365,15 euros, a su elección, lo cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este Juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, debiendo abonar los salarios de tramitación que se produzcan en caso de readmisión desde el despido hasta la notificación de la Sentencia a razón de 33,20 euros de salario día'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Germán con nº de DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Global Escavy SL en el restaurante sito en la calle Mayor de Castellón, cuyos administradores son Dª Belen y D. Ignacio , con antigüedad desde el 17-05-2017 (contrato temporal eventual tiempo completo prorrogado hasta el 16-11-2017) con categoría profesional de ayudante de camarero y salario bruto mensual de 1.009,70 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. La jornada es a tiempo completo 40 horas semanales de lunes a domingo. El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (documental, contratos y nóminas aportadas por la empresa y hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- La empresa notificó a la actora el día 27 de agosto de 2017 carta de despido fechada el mismo día y con efectos desde esa fecha, en el que consta la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas y económicas de la empresa ya que de una parte hasta ahora, se ha producido un importante descenso de la actividad de la empresa. Al no poder realizar un despido por causas económicas la empresa reconoce la improcedencia del despido y pone a su disposición la indemnización que asciende a la cantidad de 400,29 euros. (Doc. 4 de la demandada y 5 de la parte actora). La indemnización y finiquito fue abonada en fecha 31-08-2017 en cuantía total de 1.247,28 euros (documento bancario 4 de la demandada).

TERCERO.- El actor tiene una hija menor de edad y se encuentra divorciado desde febrero de 2015, circunstancias que comunicó verbalmente a Ignacio cuando empezó a prestar servicios en la empresa (interrogatorio del actor). El actor trabajaba, de consuno con la empresa, los fines de semana (principalmente domingos) que no coincidían con la estancia con su hija (interrogatorio del actor y testifical del ex encargado Sr. Jose Miguel ).

CUARTO.- El sábado 26 de agosto de 2017, el encargado del restaurante Sr. Jose Miguel mandó un mensaje de whatsapp al actor, que ese fin de semana no trabajaba, con el siguiente contenido: 'Hola Germán , lo siento pero mañana vas a tener que venir, yo mañana también vengo, me voy a joder el último día de vacaciones pero por orden de Jesús Luis mañana tenemos que estar aquí los tres, nos hemos quedado sin anchoa y eso no puede ser'.El actor contestó : 'Luego hablamos por la tarde. Te llamo sobre las 18h.'El encargado responde: 'Me ha dicho Jesús Luis que vale, que vengas por la tarde'. El día 27 de agosto de 2018 el actor remite a las 16:16 horas el whatsapp siguiente: 'Esta tarde cuando lleguen mis padres iré, están en Teruel aun'. A las 18:24 horas manda el siguiente whatasapp: 'Buenas tardes Miguel Ángel , mis padres no vienen hasta la noche, si quieres puedo dejar a mi hija con un amigo un par de horas e ir ahora de 19h a 21h'. El Sr. Jose Miguel responde a las 18:33 horas: 'Da igual, no vengas, hablo con Jesús Luis y ya te comento la decisión'. (Documentos de whatsapps aportados por el actor y testifical del Sr. Jose Miguel ).

QUINTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC éste se celebró el día 21-09-2017, con el resultado de sin avenencia. El día 26-09-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Germán , impugnandose por los demandados, salvo el FOGASA y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previo informe del Ministerio Fiscal, rechaza la nulidad del despido del trabajador demandante, al no considerar acreditada la causa legal discriminatoria alegada, concluyendo, tras una exhaustiva descripción de la doctrina jurisprudencial sobre las causas objetivas formalmente alegadas por la empresa, que tanmpoco concurren éstas, por lo que termina declarando el despido improcedente, lo que ya había hecho la propia empresa, rebajando la cuantía de la indemnización ya satisfecha por la empresa, de 400,29 euros a 365,25 euros.

Contra dicho pronunciamiento recurre el trabajador en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el motivo primero, solicita la revisión de Los hechos probados cuarto y segundo, de la manera que a continuación se expresa: 1.- Para el hecho probado cuarto, a la vista del contenido de los textos de whatsapps aportados al juicio con soporte fehaciente, con la finalidad de que se adicione al mismo, lo que sigue: 'A las 18.33 horas: 'ok, la decision??' responde el Sr. Germán ; 18:50 horas, contesta Sr. Jose Miguel : 'Si porque las cosas estan calientes, ya no gusto que no pudieses venir como tus dos compañeros el dia entero y menos que a ultima hora que se recorte el horario, LOGICAMENTE NO ERA UNA OBLIGACION PORQUE NO ERA TU DIA LABORAL, PERO DA QUE PENSAR SI LO QUE NECESITAMOS ES ALGUIEN CON ESAS TRABAS AUNQUE SEAN LOGICAS...'; A las 19:02 horas dice el trabajador Sr. Germán : 'Yo nunca he puesto ninguna traba. PERO NO VOY A DEJAR A MI HIJA SOLA, YA ME HE OFRECIDO A DEJARLA CON UN AMIGO.

SI SIENTA MAL QUE NO PUEDA IR EN MI DIA DE FIESTA O VACACIONES POR NO DEJAR A MI HIJA SOLA, NO LO ENTIENDO LA VERDAD; A las 19:04 horas contesta el Sr. Jose Miguel : 'Ya Germán , ....por eso te digo que es una traba logica, pero tienes que entender que nosotros tambien tenemos que valorar si queremos a una persona que en un momento dado pueda tener un problema asi...'. Contesta el Sr. Germán : 'Que hago??? CANCELO A MI HIJA????'. El dia 29 de Agosto el Sr. Jose Miguel manifiesta a pregunta del trabajador acerca de su de su despido (18:44 horas: '.. No se estaba contento por todo lo ocurrido (...) y en relacion al ultimo fin de semana se ha decidido eso... (a las 18:48).... No es algo particular.... (lo del domingo 27 de agosto) fue el DETONANTE DE TOMAR LA DECISION (EXTINTIVA)'... (Documentos de whatsapps aportados por el actor y testifical del Sr. Jose Miguel ).

Pues bien, a la vista del citado texto y su soporte documental, la sala estima oportuno aceptar su adición pues la sentencia de instancia, que estima acreditada la primera parte de la conversación entre el encargado del restaurante y el demandante, sin efectuar mención alguna a su posible manipulación o falta de veracidad, que por otro lado ninguna de las partes discute, sorprendentemente, deja de incorporar al relato fáctico el resultado de la conversación habida entre dicho encargado y el empleador del actor ( Jesús Luis ), que acredita de forma clara y directa la relación causa efecto entre lo sucedido el día 26 de agosto y la decisisón empresarial extintiva del día siguiente. Por tanto, procede adicionar el citado texto en los términos señalados.

2.- Para adicionar, tambien, tras el texto del hecho segundo, un parrafo que solo va a aceptarse de manera parcial, por ser mas facil su interpretación, que diga: ,El dia 29 de agosto el Sr Germán a las 18.39 horas manifiesta: ,Me han enviado un mensaje que habeis dado de baja!!! A las 18.40 el Sr Jose Miguel contesta: ,Joder la rapidez, cuando quiere va que vuela, cuando vengas hablamos, en teoria deberíamos de haber hablado antes de que te llegara'.

Dicho texto, al igual que el anterior, esta basado en la misma documental aportada por el actor como docs 1 y 2, e igualmente debe aceptarse, si bien en los términos estrictos que se dejan expresados, al tener relación directa con la situación debatida.



SEGUNDO.- Con el amparo procesal del apartado c) del ya citado texto procesal, se citan como infringidos los arts 14 y 39 de la CE, en relación con los arts 34 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Entiende la defensa del recurrente que no se esta discutiendo la aplicación del art 37 del ET, que es el que cita la magistrada de instancia, sino el apartado 8º del art. 34. Entiende el recurrente que acreditadas las circunstancias familiares del trabajador y su regimen de visitas con su hija menor,lo que condicionó sus condiciones de trabajo, aceptadas por la empresa, su despido, decisión adoptada en base precisamente a dicha circunstancia supone una discriminación por su responsabilidad parental, no justificada. Se señala en el recurso, con cita de doctrina del TSJ de Madrid de fecha 10.07.2012, del Tribunal Constitucional, sentencia nº 131/89 y arts 44.1 de la Ley Organica 3/2007, que establece el fomento de la asuncion equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación en su ejercicio'que el mencionado art 34.8 menciona la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectiva la conciliación de la vida familiar y laboral, en los terminos que se establezcan en el convenio aplicable o en el acuerdo a que llegue con el empresario, que es precisamente la situación en que se estableció ab initio la relación laboral entre el actor y el demandado, es decir, en un acuerdo de no trabajar los domingos que tuviera a su hija de visita, en un regimen de trabajo de lunes a domingo.

Con caracter previo a la valoración de la calificación del despido, a la vista de los hechos probados introducidos a través de la revisión factica aceptada por esta sala, y tambien en base a los propios hechos segundo, tercero y cuarto de la sentencia de instancia, se evidencia la existencia de indicios claros de afectación a los derechos de conciliación acordados entre empresa y trabajador en el contrato de trabajo, que siendo verbales, se habian incorporado al contrato con pleno acuerdo de las partes, pacto que venía siendo respetado por las partes desde el inicio de la relación laboral el 17 de mayo del 2017. Tal dato no ha sido discutido, por lo que nos encontramos en presencia de un contrato al que se ha incorporado la concesión de un derecho acorde a la situación parental del actor, que le permite el correcto ejecicio del derecho de visitas de su hija menor, lo cual estimamos, tiene el mismo valor que la concesión de un derdcho de adecuación de su jornada al correecto ejercicio de los derechos de conciliación.

Con esta premisa, debemos dejar constancia de la doctrina recogida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de diciembre de 2014, recurso: 3059/2012, haciéndose eco de lo manifestado -entre otras muchas- por la STC 2/2009 de 12 de enero, en relación a la apreciación de la existencia de indicios de discriminación, en la que señala que , .. la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4, y 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio , sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 ; 168/2006, de 10 de noviembre , FJ 4 ; 17/2005, de 1 de febrero , FJ 3 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)' .

En el caso analizado, la previa existencia de un acuerdo entre empresa y trabajador, no discutido siquiera, segun el cual éste disfrutaria de sus días libes, los fines de semana, sobretodo el domingo, en los que la hija menor del trabajador, divorciado, estuviera de vista con el padre, acredita, como antes se ha dicho, la aplicación de una medida de conciliación de la vida familiar y laboral acorde a la situación individual del trabajador de la forma que establece el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Adicional 11ª.3 de la Ley Organica de Igualdad nº 3/2007 de 22 de marzo, medida que debería ser respetada en todo caso, dada la edad de la menor y el escaso tiempo en el que el trabajador tenía atribuido por convenio regulador, la atención y cuidado personal de su hija. El texto de los Whatssaps, tanto el contenido en la propia sentencia deinstancia, pero tambien el aportado por vía de recurso, acreditan indicios suficientes de que el pacto inicial estaba siendo contradicho con la conduca empresarial que le requiere, el sabado 26 de agosto, para acudir a trabajar el siguiente día domingo, y que ante las dificultades del actor de acudir a la empresa, el día de atención a su hija, no obstante lo cual ofrece en última instancia acudir de 9 a 21 horas, dejando a su hija con un amigo, es despedido con fecha de efectos de ese mismo domingo 27 de agosto.

Por tanto, estima la sala que existen indicios claros de que dicho despido tuvo por causa no acudir a la empresa frente a la orden empresarial de ir a trabajar el día 27 de agosto, domingo, infringiendo el propio acuerdo empresarial entre empresa y trabajador de librar éste el domingo que tenía a su hija menor a su cuidado. Por ello procede analizar si la causa alegada por la empresa para despedir al actor, se encuentra o no justificada por causa legal. La propia sentencia de instancia nos da la respuesta a dicha cuestión, pues dicha resolución, que como antes hemos dicho, expresa de forma exhaustiva la doctrina y normativa aplicable a la causa mencionada en la carta de despido que lo fue ,por causas económicas', señala, que la misma no resulta aplicable al caso, estando falta de justificación la mencionada amortizacion del puesto de trabajo del actor por haberse producido , un importante descenso de la actividad de la empresa', que no se señala ni acredita. Pero, además, la propia empresa reconoce la improcedencia del despido, por lo que la conclusión judicial, que califica la decisión empresarial de improcedente, es contraria a la doctrina judicial que establece que si existen indicios de discriminación, y la empresa no acredita la existencia de causa justa de despido, dicha decisión empresarial merecería la calificación de despido nulo, ysi, por el contrario, el despido producido fue motivado por otras razones desconectadas de la situación discriminatoria, merecería la calificación de improcedente. En relación con esta cuestión se ha de aplicar la doctrina consistente en que si el trabajador acredita la racionalidad de los indicios de discriminación que imputa a la conducta de la empresa, es a la demandada a la que corresponde probar la rectitud y legalidad de su conducta, criterio establecido por el Tribunal Constitucional, posteriormente matizado en la Sentencia de 20 de Septiembre de 1993, núm. 266, en la que se niega que el empresario a quien se imputa un despido que viole derechos fundamentales se vea sometido a la 'prueba diabólica' de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su decisión.

En el caso que se analiza, la sala no abriga duda alguna de que la decisión de despido tuvo por causa la negativa del actor a trabajar el domingo dia 27 de agosto, día que disfrutaba del derecho de visitas con su hija menor, regimen acordado en convenio regulador de divorcio, y previo acuerdo con la empresa de que no trabajaría, es decir, que disfrutaria de su día libre el domingo coincidente con la visita de su hija menor, tal y como se desprende de su conversación por whatssap con el encargado de la empresa. De dicha conversación, cuyo texto consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, y en los añadidos mediante adición por la vía de revisión en este recurso, se desprende, que la empresa, que considera insuficiente su ofrecimiento de dejar a su hija con un amigo y acudir entre las 19 y las 21 horas del domingo 28 de agosto, le da de baja en la Seguridad con efectos de ese mismo día, comunicandole el despido por carta el siguiente lunes dia 29, con las alegaciones mencionadas. Por tanto, estimamos que la decisisón empresarial ha conculcado de forma directa el derecho de conciliación de la vida familiar y laboral del actor, acordado con la empresa de forma expresa, que ha sido infringido por la dicha empresa contrariando los arts 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, la Disposición Adicional 11ª.3 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, y el art 44.1 de ésta ultima, en relación con los arts 14 y 39 de la CE, por lo que procede declarar la nulidad del despido del actor, revocando la sentencia dictada en la instancia.

No obstante, y a la vista de la clase de contrato suscrito entre las partes, temporal eventual, de 17 de mayo al 16 de noviembre del 2017, cuya legalidad no ha sido puesta en duda, dado que la restauración es una actividad que puede ser cíclica, suspendiendose los meses mas invernales, la consecuencia de tal declaración de nulidad solo puede conllevar la condena a la empresa al abono de las mensualidades de septiembre, octubre y hasta el 16 de noviembre, sin declarar el derecho a su readmisión, dado que el contrato temporal debería haber finalizado en la fecha establecida en el contrato.



TERCERO.- Por ultimo, y en relación con la inicial petición del trabajador de ser indemnizado por los daños morales derivados de la afectación de una causa de discriminación, dado que dicha pretensión no se reitera en el escrito del recurso, debemos entender que la misma ha sido objeto de desistimiento, por lo que no se va a efectuar pronunciamiento alguno al respecto.



CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.TRES de los de CASTELLON, de fecha 14 de febrero del 2018; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y dejando sin efecto la declaracion de improcedencia de su despido, declaramos dicho DESPIDO NULO, condenando a la empresa a satisfacer al trabajador los salarios relativos a los meses de septiembre, octubre, asi como los primeros dieciseis días de noviembre, asi como a efectuar la cotizacion correspondiente por tales salarios.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1697 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.