Sentencia Social Nº 2401/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2533/2009 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2533/09 (LC) Sentencia nº 2401/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2401/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximiliano y Eber Seguridad SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Córdoba en sus autos núm. 1588/08; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Maximiliano, contra Eber Seguridad SA, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25/03/09 por el referido juzgado , en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" Primero.- D. Maximiliano (NIE NUM000 ) ha trabajado para Eber Seguridad, S.A. (CIF A-14045918), empresa dedicada a la comercialización e instalación de equipos de seguridad y domiciliada en la Avda. Carlos III, 21-local (CP 14014 de Córdoba), con antigüedad que data del 29/10/07, categoría profesional de vendedor, salario módulo de 906,64 ?/mes (29 ,81 ?/día), y sin ostentar, o haber ostentado en el último año, cargo de representación legal o sindical de los demás trabajadores.

Segundo.- La relación laboral se ha sustentado formalmente en dos contratos:

1°) De duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, cuyo objeto era "atender el exceso de tareas de apoyo al departamento comercial para el lanzamiento de productos de la campaña de navidad", a jornada parcial (27,5 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes , de 9 a 13 y de 17,30 a 19 h.), y con duración prevista y pactada desde el 29/10/07 al 28/01/08, siendo prorrogado por tres meses más, hasta el 28/04/08.

2°) De idénticas características, pero cuyo objeto era "atender el exceso de tareas de apoyo al departamento comercial para el lanzamiento de la nueva gama productos para la temporada de primavera y, verano" con vigencia prevista desde 29/04/08 al 28/10/08.

Tercero.- A la extinción del primer contrato eventual citado, la empresa indemnizó al Sr. Maximiliano con la suma de 940 ,85,?.

Cuarto.- El 07/10/08 se notificó a la actora carta fecha el mismo día con el siguiente tenor:

"Muy Sr. Nuestro:

Por la presente se le notifica que con fecha 28 de Octubre de 2008 finaliza el contrato de trabajo que nos une , quedando por tanto rescindida a todos los efectos su relación

laboral con la empresa.'

Quinto.- No obstante lo firmado, el actor ha realizado una jornada completa y con el mismo horario que el resto de los comerciales. De hecho, es práctica habitual en la empresa contratar a los nuevos a tiempo parcial y mediante un contrato de duración determinada, enseñarlos trabajando junto a otro compañero comercial experimentado -al que acompañan durante toda la jornada- y luego, si lo creen conveniente, contratarlos fijos y a tiempo completo.

Sexto.- Es de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 10/06/05), cuya copia obra en autos

(Doc. 5 del ramo de la demandada, Pág. 104).

Séptimo.- El 25/11/08 se presentó la papeleta y el día 16/12/08 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes , que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Que se dictó Sentencia por esta Sala , núm. 655, de veinticinco de febrero de dos mil diez en este Recurso, dictándose en fecha 19 de mayo de dos mil diez auto 91/10, por el que se estima incidente de nulidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandante, ahora recurrente , contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. 4, de Córdoba que le ha sido parcialmente adversa, de fecha 25 de marzo 2009, estimando la demanda por despido, en su petición subsidiaria, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada , con un primer motivo, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, para la revisión de los hechos probados, pretendiendo la modificación del hecho cuarto, en cuanto a señalar que la indemnización percibida a la finalización del primer contrato fue de 120,88 euros y fijar como salario módulo de despido, la cantidad de 1039,97 euros mes que más la parte proporcional de pagas extraordinarias , se eleva a la cuantía diaria de 43,95 euros, citando documental.

Cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, declara esta Sala reiteradamente, Sentencias núm. 511, núm. 2461 y núm. 3689, por todas, de 8 de febrero, 11 de julio y 11 de noviembre 2008 , con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004, entre otras muchas que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos , bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente caso, de la documental que se cita se deduce sin duda alguna el relato que se quiere incorporar , esto es, tanto la indemnización percibida, como el salario a efectos de despido de un vendedor a jornada completa que es lo mantenido en la Sentencia, ya que se debe estar a salario que debía percibir y no al percibía, cuando venía fijado para contrato a tiempo parcial y prestaba servicios a tiempo completo, siendo trascendente pare el fallo, obviamente, por lo menos la última de las revisiones solicitadas.

SEGUINDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando la infracción del art. 56.1.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores, ET, motivo que también debe ser estimado.

El Real Decreto 2104/84 y el R.D. 2546/1994, establecían en su art. 3° la posibilidad de celebrar contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, con la exigencia consignar en el contrato con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justificase, extinguiéndose tras su duración máxima, con igual redacción en el Real decreto 2720/1998 , de 18 diciembre, considerándose, art. 8.2, el contrato prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, si no hubiera denuncia expresa y se continuara prestando servicios, salvo prueba en contrario que acreditara la naturaleza temporal de la prestación y en cualquier caso, los contratos celebrados en fraude de Ley, debiendo entenderse que la cláusula temporal, aun cuando exista , no puede por si misma acreditar la naturaleza temporal, si no va acompañada de prueba justificativa de la existencia de un incremento en la actividad, incremento que no hace referencia a que la empresa tenga más trabajo que antes, sino que la empresa debe probar que se trata de un momento álgido de producción identificable en el tiempo, antes del cual había menos trabajo y después del cual disminuye también, además de la precisión en la expresión de la causa se debe justificar la temporalidad, porque si estamos ante la normal actividad de la empresa, en su cuantía productiva, sin más , al utilizar este tipo de contratación se esta eludiendo la fijeza, utilizando en fraude de ley la norma, debiendo ser entendido que entre los supuestos de contratación temporal autorizados en el art. 15. 1 ET, se contempla en su párrafo b, la modalidad a la que se acoge el contrato suscrito por el trabajador, eventual por circunstancias de la producción, al que se puede acoger el empresario cuando la contratación tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma , pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios. La concurrencia de cualquier causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían su aplicación, no habiéndolo sido en este caso , en el que no se acreditó actividad productiva diferenciada entre los tiempos de contratación de actor y otros, ni incrementos inusuales por el tiempo que duró su contratación, ni con la denominación de la actividad a realizar, ni con la prueba practicada, el contrato por circunstancias de la producción suscrito.

Por su parte , la STS, Sala de lo Social, de 16 abril 1999, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2779/1998, nos recuerda que terminado injustamente el último de los contratos, juegue, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente , todo el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 a) del ET, con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar la regularidad. Así, la Sentencia de 20 de febrero de 1997, recurso 2580/1996, no confiere virtualidad excluyente a la celebración de un primer contrato temporal para fomento del empleo en 5 de abril de 1990, si con sucesivas prórrogas se sobrepasa el máximo de tres años entonces permitido por el Real Decreto 1989/1994, de 17 de octubre , artículo 5 ; por lo que son de computar todos los servicios prEstados. También, la Sentencia de 13 de octubre de 1998, recurso 353/1998 , donde se contempla un supuesto en que la «declaración de improcedencia del cese del actor se fundamenta, no en posibles irregularidades del nombramiento de interinidad efectuado en fecha 21 de noviembre de 1983 y que finalizó el 21 de mayo de 1991, sino en que la situación de interinidad iniciada en base a ulterior nombramiento efectuado el 22 de mayo de 1991 no debería haber finalizado con respecto al demandante...»; ello da lugar a que igualmente se concluya que la relación laboral ha sido única y a que la indemnización por despido se calcule sobre servicios prEstados desde 1983. La Sentencia de 16 de marzo de 1999, recurso 2594/1998, admite la corrección de una cuenta parecida, que ahora retiene los servicios prEstados durante el primer contrato temporal para fomento del empleo, liquidado y finiquitado al final del plazo convenido, y un segundo contrato para obra o servicio determinado , que se convierte en contrato por tiempo indefinido, mediante novación acogida al Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, hoy Ley 63/1997, de 28 de diciembre ; a propósito de la indemnización por improcedencia del despido acordado por la empresa, con base en una supuesta disminución en el rendimiento, observase que «el tiempo de servicio a que se refiere el artículo 56.1 del ET , debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Finalmente , la STS Sala 4ª, de 14 julio 2006 , resume la doctrina unificada así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente, el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad Superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, sin que sea posible la deducción de cualquier otra cantidad satisfecha, en cumplimiento de una obligación legal, como recuerda también la S.T.S. , Sala 4ª, de 30 de marzo 1999 y ST.S. Sala 4ª, S. 18 de septiembre 2001, rec. 4007/2000, citando la STS, Sala 4ª , de 31 mayo 2006, pues para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código civil, que las dos estén vencidas , que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello , no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna, por todo ello procede la estimación del recurso, fijando como salario a los efectos de señalar la indemnización a percibir , objeto de condena, en la cuantía de 1.978,14 euros, 43,95 euros diarios, así como los salarios de tramitación, fijados con dicho módulo, manteniendo en el resto la Sentencia recurrida, desestimando el recurso interpuesto por la demandada , en el que pretende modificar el relato fáctico a través de prueba testifical, instrumento que carece de validez para lograrlo, art. 191.b) LPL e invoca la infracción del art. 15 del ET y del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad a lo que ya se ha dado respuesta, condenando a la misma a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino correspondiente cuando la Sentencia sea firme, art. 202.1 y 4 LPL, sin costas, al no ser su recurso impugnado, de conformidad con lo establecido en el art. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Maximiliano, contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 4, de Córdoba, de fecha 25 de MARZO 2009, recaída en autos promovidos por el mismo , por Despido, contra ELBER SEGURIDAD , S.A., debiendo revocar dicha Resolución, fijando como indemnización a percibir, objeto de condena, la de 1978,14 euros, más lo salarios de tramitación en cuantía de 43,95 euros diarios, manteniendo en el resto la Resolución recurrida , desestimando el recurso interpuesto por esta última, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda, cuando la Sentencia sea firme , sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso , deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga , n 4, oficina n número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo, se advierte a la empresa condenada que , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente núm. 2.410 , abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO , Agencia Urbana núm. 1006, en calle Barquillo, nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.