Sentencia Social Nº 2401/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2295/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02401/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0003822

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002295 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000606 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Abilio

ABOGADO/A:JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

SENTENCIA Nº 2401/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002295/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Abilio , contra la sentencia número 418/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000606/2014, seguidos a instancia de Abilio frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abilio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 418/2015, de fecha veinticuatro de julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El trabajador nacido el NUM000 de 1951, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de ganadero. El 11 de septiembre de 2013 sufrió un accidente de trabajo que determinó el inicio de un periodo de incapacidad temporal del que fue alta por mejoría el 27 de marzo de 2014.

2º) Solicitó la valoración de su estado que inició al expediente en el que se dictó resolución el 22 de abril de 2014 en la que se le reconocía lesiones permanentes no invalidantes, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 17 de junio; interpuso la demanda el 22 de julio.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta en fecha 22/04/2014, el cual consta en autos.

4º) En el accidente de trabajo sufrió la rotura del extensor largo del pulgar de la mano derecha que es la dominante. La exploración mostró reducción de la extensión, aducción y flexión del 1º dedo, con oposición con fuerza en todos los dedos, hace puño completo. La movilidad en su conjunto está reducida en menos de un 50%.

5º) La base reguladora mensual es de 870,52 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Abilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Abilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión ganadero, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda, declarando al actor afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades a razón de una base reguladora de 870,52 euros.

SEGUNDO.-Solicita el Letrado recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida por entender que las dolencias que sufre su patrocinado, a luz de los informes médicos que cita, son más severas que lo que allí se indica; más en concreto, interesa la modificación del ordinal cuarto con el fin de que se diga que:

'En la revisión de 14/5/14 la extensión IF era de -30º y MF de 45º; que tenía dificultad para el manejo de objetos y acroparestesia de pulpejo de 2º dedo. Dolor sobre articulación MF pulgar y muñeca a la palpación'.

Nos encontramos ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes médicos, sea público o privado, porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso.

En la fundamentación jurídica de la resolución la juzgadora a quo se ocupa de manifestar las razones por las que otorga una mayor credibilidad a los informes emitidos por el facultativo del EVI argumentando que 'del conjunto de las pruebas practicadas resulta acreditado que las secuelas derivadas del accidente son las que con valor de hecho probado son las que se han dejado descritas en la resultancia fáctica y que son fundamentalmente coincidentes con las tenidas en cuenta por la Dirección Provincial del INSS', pues bien, en tal informe el indicado facultativo expresamente significa que la movilidad de la extensión de la articulación metacarpo falángica es de -20º y la interfalangica de -40º, no apreciándose, en consecuencia, el error denunciado, de suerte que la modificación propuesta carece de entidad y trascendencia para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.1 a), 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto dispone el Art. 4.2 del Real Decreto 1.273/2003, de 10 octubre , por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia.

Considera que la lesión que sufre su patrocinado, tal como aparece reflejada en el cuarto de los ordinales del relato histórico de instancia, que ha de ser completado con el emitido por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Central de Asturias, determina que se encuentre incurso en el grado de incapacidad permanente solicitado pues las secuelas del siniestro laboral, una vez consolidada la lesión, se concretan en una rigidez casi completa del dedo pulgar de la mano derecha, con la consiguiente dificultada para el manejo de objetos, con lo que es evidente que no puede realizar las tareas propias de un ganadero con la necesaria profesionalidad.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, sin embargo, tipificaba supuestos específicos de incapacidad, así calificaba como invalidez permanente total la amputación del pulgar de la mano rectora (Art. 38 c) en tanto que el Art. 37 c ) consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial.

Como expone la STSJ-Cantabria de 3 de Octubre del 2007 (Rec. 675/2007 ), la pérdida del pulgar de la mano rectora, a la que se asimilan la anquilosis, es decir, la práctica pérdida funcional de dedo tan importante para la manipulación como lo es el pulgar de la mano derecha o, incluso, una pérdida tan trascendente para este dedo como es la de la falange distal, ha sido suficiente a juicio de alguna Sala para calificar la incapacidad permanente como parcial en relación con determinadas profesiones pues, qué duda cabe, tales mermas han de tener un reflejo negativo en la aquellas profesiones que requieren cierta destreza manual, añadiendo, cuando menos, una mayor penosidad en su ejecución, lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones.

Por el contrario, la mera limitación de la movilidad en dicho dedo, tratándose incluso de profesiones con exigencia manual, no supone reconocimiento de la incapacidad parcial; así, por ejemplo, la pérdida anatómica consistente en la anquilosis de la interfalángica distal del pulgar de la mano derecha no impide la función de presa-puño de la mano y tan sólo puede suponer una pérdida de precisión en la función de pinza por oposición entre dicho dedo y el anular (cuarto dedo), tales defectos no comportan una pérdida de rendimiento superior al 33% aunque los trabajos que deban realizarse sean de carácter manual propios de un peón forestal ( STSJ Asturias de 23 de febrero de 2001, Rec. 1.210/2000 ).

En general, es criterio reiterado de esta Sala rechazar el reconocimiento incluso de la incapacidad permanente parcial cuando la limitación de la movilidad de una articulación no supera el 50%, como sería el caso de una disminución de movilidad en el dedo pulgar de la mano derecha cuando afecta sólo a la flexoextensión, reservando la virtualidad invalidante a la pérdida o completa disfuncionalidad del dedo pulgar, cuando se hacen imposibles las funciones de garra, puño y pinza, pero no cuando dicha pérdida o amputación va referida a los otros dedos o no alcanza el indicado déficit.

En el supuesto debatido el actora, de 63 años de edad, sufrió una lesión consistente en la rotura espontánea del tendón extensor largo del dedo pulgar, sin traumatismo previo y sin lesiones ósea agudas; tras una primera cura de urgencia, dada su tórpida evolución hubo de ser intervenida quirúrgicamente, realizándose transferencia del extensor propio del índice a finales de noviembre 2013, con buena evolución posterior.

El elemento a considerar, al ser el dato esencial para saber si existe alguna incapacidad para manipular las herramientas de su oficio y para el acarreo de piensos y alfalfas para el ganado ..., es, por tanto, la pérdida de fuerza y movilidad del dedo pulgar de la mano rectora. Pues bien, seis meses después de la intervención y una vez completado el proceso de rehabilitación, las secuelas que en tal sentido padecía la actora se contraían a una leve amiotrofia de la eminencia tenar y una limitación en la movilidad de la articulación interfalangica del expresado dedo pulgar cifrada -40º (normal 0º), por lo demás, la flexión es completa, en la articulación metacarpo falángica los arcos de movilidad se cifraban en Extensión -20º (normal 0º) y flexión 50º (normal 50º). Dicha disfuncionalidad no se reflejaba en una pérdida de fuerza en las maniobras de empuñamiento, pinza lateral y pinza distal, faltando un 1 cm. para contactar con la base del 5º dedo.

Por tanto, reconociendo sin duda ciertas consecuencias limitadoras, no conforman un cuadro de entidad incapacitante en el grado solicitado puesto que hace presa y el puño, y los argumentos de la sentencia de instancia son admisibles a propósito de la incapacidad parcial que con cuadros semejantes no ha sido reconocida por la Sala; sin perjuicio de que, como es lógico, y al igual que la resolución de instancia, se reconozca la existencia de ciertas limitaciones para el desempeño de la profesión habitual pero insuficientes, reiteramos, a los efectos pretendidos, pues la merma no es de tal entidad que le impida o dificulte la ejecución de las principales tareas de su profesión, si hemos de atender al hecho de que en el profesiograma laboral del trabajador no se contemplan movimientos repetitivos ni el manejo de herramientas de precisión.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación procesal de D. Abilio contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo , en los autos núm. 606/14, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.