Sentencia Social Nº 2401/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5140/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0002990

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005140 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000726 /2009

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Damaso

ABOGADO/A:JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CALVOPESCA SA , CALVOPESCA INDICO LTD

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , SANTIAGO ESPERANZA HIDALGO , SANTIAGO ESPERANZA HIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005140 /2015, formalizado por D. Damaso, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000726 /2009, seguidos a instancia de Damaso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CALVOPESCA SA , CALVOPESCA INDICO LTD , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Damaso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CALVOPESCA SA , CALVOPESCA INDICO LTD , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha diecisiete de Julio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:PRIMERO.- El actor, mientras prestaba servicios en aguas jurisdiccionales, como trabajador de CALVOPESCA INDICO LTD, a bordo del pesquero MONTEALEGRE, y con categoría profesional de caldereta-engrasado, sufrió accidente de trabajo en fecha 24-10-2006.SEGUNDO.- CALVOPESCA INDICO LTD tiene la condición de empresa mixta pesquera, está constituida y tiene su domicilio en las islas Seychelles y figura inscrita en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros. Tiene representación en España. CALVOPESCA S.A tiene participación en su capital social, que era del 85% al tiempo del accidente. El buque MONTEALEGRE tiene bandera de SEYCHELLES. Se dan por reproducidos los documentos n° 9 a 16 (bloque documental 2°) de los aportados por la demandada. TERCERO.- El trabajador accidentado presta servicios para CALVOPESCA INDICO LTD desde 1 de octubre de 2003. El actor suscribió un contrato de trabajo en 1-9-2001 con la empresa CALVO PESCA SA'. Tanto antes coma después del 1-10-2003, el acto figura dada de alta en la seguridad social española en una cuenta de cotización a nombre de la empresa CALVO PESCA S.A. CUARTO.- El accidente de trabajo tuvo lugar de la forma siguiente: El accidente tuvo lugar cuando el trabajador realizaba labores de mantenimiento propias de su cometido profesional de engrasador en un tanque de combustible, cuya entrada se encuentra ubicada a proa del buque sufriendo las consecuencias de una deflagración producida en el interior del tanque de combustible, al ser proyectado par efecto de la onda expansiva hacia suelo del buque, golpeándose en su espalda y sintiendo un fuerte dolor desde la cintura por toda la pierna derecha. En el momento de la explosión el trabajador se encontraba a la entrada de la boca del tanque. Según el informe elaborado para el servicio de prevención MUGATRA- que se da par reproducido- se había dejado ventilar el buque durante 48 horas y se había rellenado de agua y vaciado posterior a fin de eliminar todo residuo de combustible que pudiera haber. También según el informe, no se conoce exactamente la causa de la deflagración, al no estarse utilizando en las proximidades ninguna máquina causante de chispas, ni trabajos en caliente, si bien existen, en las proximidades del lugar donde ocurrió la explosión, luminarias y conexiones eléctricas que pueden inflamar vapores de combustible muy volátiles, siendo también posible el efecto que producen las radiaciones electromagnéticas- equipos de sonar del buque o de teléfonos móviles. En el documento elaborado para el Servicio de Prevención Mutua de Galicia con fecha diciembre de 2000 referente al barco MONTEALEGRE, que contiene la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo en el señalado buque, no se observa ninguna referencia a los riesgos que se pueden producir par la existencia de atmosferas explosivas, situación que era previsible que, a la luz de lo expuesto, que podía presentarse en el lugar donde ocurrió el accidente, y sin que en la planificación de las actividades preventivas que se han de adoptar, figure ninguna medida tendente a controlar esos riesgos de explosión. A consecuencia del accidente, el trabajador, par resolución de 18-04-08, fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial. QUINTO.- A raíz del accidente par la Inspección de Trabajo se levant6 acta de infracción. Los hechos relativos al accidente contenidos en esta son los que figuran como probados en el cuarto de los hechos declarados probados. SEXTO.- A propuesta de la Inspección de Trabajo, el INSS incoa expediente sobre recargo de prestaciones en el que finalmente recae resolución, de fecha 7.04.09, cancelando el expediente al haber sido anulada el acta de infracción que había motivado el comienzo del mismo. El motivo de la cancelación fue que la empresa CALVOPESCA INDICO LTD tenía su domicilio en SEYCHELLES, y en el procedimiento sancionador rige el principio de territorialidad a efectos de determinación del derecho aplicable. Se dan por reproducidos los documentos n° 26 y 27 de los aportados por la demandada Acuerdo extrajudicial suscrito entre CALVOPESCA INDICO LTD, de una parte, y el demandante y su abogado, de otra parte, en fecha 22 de abril de 2009, y su ratificación ante el Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña de fecha 7 de mayo de 2009-. SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO:Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Damaso contra INSS, ISM, CALVO PESCA SA, CALVOPESCA INDICO LTD, absolviendo a todos ellos de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Damaso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14-12-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-04-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora, recurre en suplicación dicho demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de Hechos Probados, en concreto del hecho del prueba quinto a fin de que se le añada el tenor literal que propone en el recurso consistente en 'El acta extendida por la inspección de trabajo entendía que la actuación empresarial infringía el art 16,2 de la LPRL en relación con el art 4 del Reglamento, proponiendo sanción consistente en multa de 3.000 euros

Pretensión inacogible por cuanto que lo que pretende el recurrente al amparo de la sanción impuesta por la inspección de trabajo lo es a los efectos de graduar el porcentaje del recargo prestacional, al haber sido dejado sin efecto dicha acta de sanción, si bien en base a la incompetencia territorial.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión fáctica solicitada por 'CALVO PESCA SA' del hecho probado tercero, pretensión incaogible por cuanto que la redacción que propone obedece a interpretaciones jurídicas y de alcance valorativo que no puede ser objeto de análisis en sede fáctica cuando además el juzgador de instancia redactó el ordinal cuya revisión se solicita en base a la sentencia dictada por esta sala de fecha 30 de junio de 2014, de la que trae precedente y que admitió la revisión solicitada de contario, pretendiendo el recurrente ahora una valoración nueva e interesada de la prueba practicada, cuando tal extremo ya ha sido resuelto a través de la revisión fáctica de la sentencia anterior que devino firme.

Y lo mismo en relación a la revisión del hecho probado quinto que dice ' A raíz del accidente por la inspección de trabajo se levantó acta de infracción. Los hechos relativos al accidente contenidos en esta son los que figuran como probados en el cuarto de los hechos declarados probados' a fin de que diga ' A raíz del accidente por la inspección de trabajo se levantó acta de infracción'. Se ampara el recurrente en los documentos unidos a la causa a los folios 295 a 300 consistentes en la Resolución de la Dirección General de trabajo que acuerda dejar sin efecto el acta de la inspección por extraterritorialidad, pretensión inacogible por intranscendente al no tratarse de un hecho discutido, y al que expresamente se refiere el hecho sexto de prueba.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por no aplicación del art 123 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el art 3 de dicho texto legal, y del art 3, 5 del ET y art 1255 del código civil, así como infracción por no aplicación del art 16,2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, así como del real Decreto 39/1997, de 17 de enero que aprobó el Reglamento de los Servicios del Prevención y DA VII del Ral Decreto 798/1995 de 19 de mayo, por el que se define los criterios y condiciones de las intervenciones con la finalidad estructural en el sector de la pesca, de la acuicultura y de la comercialización, la transformación y la promoción de su productos. Muestra su disconformidad el recurrente con la sentencia de instancia en cuanto que esta desestima por la existencia de una transacción ratificada en el juzgado de lo social número tres de A Coruña, en la que el actor después de desistir de la demanda en dicho juzgado interpuesta sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios contra CALVO PESCA SA, acepta la cuantía de 43.000 Euros por los conceptos objeto de la demanda que le ofrece la empresa CALVO PESCA INDICO LTD y añade que ' acepta y se tiene totalmente salado y finiquitado frente a la empresa demandada CALVO PESCA INDICO LTD por toda calase de conceptos derivados del accidente sufrido en el buque 'Montealegre' el 24 de octubre de 2006 objeto de la demanda planteada en los presentes autos, incluyendo sin limitación, conceptos compensatorios, indemnizatorios por daños y perjuicios, seguros de vida y por otros conceptos, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar por razón alguna', consideró que esta transacción con renuncia de derechos tiene para las partes autoridad de cosa juzgada y en la misma deben considerarse incluido el recargo prestacional que ahora se pretende.

Así las cosas, la cuestión litigiosa se centra en determinar el alcance que debe otorgársele al citado acuerdo transaccional, lo que pasa por analizar, e interpretar, en primer término el contenido de lo allí estipulado. En este sentido'La interpretación es una operación vinculada por unos cánones o criterios que el intérprete debe seguir, y cuyas pautas hermenéuticas vienen estampadas por el legislador en los artículos 3.1 del Código Civil, respecto a las normas jurídicas y 1281 a 1289, para los contratos. Pues bien, como elementos o medios conformados de toda interpretación pueden citarse, como más comunes, la llamada interpretación gramatical, dentro de la que suele distinguirse, la lógica, que trata de fijar el alcance de los posibles sentidos de cada una de las palabras que se intercalan en un texto. La sintáctica, dirigida a fijar el sentido no de cada palabra sino de la proposición entera, a través de la coordinación que en ella tienen las diferentes palabras y su respectivo valor. La realidad social, Y, por último, la llamada interpretación lógica, que aunque no recogida en el Código Civil no está excluida, que trata de buscar el sentido jurídico de las normas o convenciones mediante las reglas del razonar humano

Y por ello, a tenor del art. 1281 del CC, el intérprete ha de atenerse, en primer lugar al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige y, además, en cuanto las normas de interpretación insertas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que la que corresponda al sentido gramatical.

A la vista de lo anteriormente expuesto esta sala llega a la conclusión de que los términos del Acuerdo transaccional al que llegaron las partes y que se refleja en la resolución impugnada son claros y no ofrecen dudas sobre la voluntad de las partes, por lo que habrá de estarse a su sentido literal, y en consecuencia se observa que la citada transacción va referida a un proceso que se ventilaba en dicho juzgado cual era la indemnización de daños y perjuicios derivados a consecuencia del accidente que ahora nos ocupa y que se tramitaba con el número de de autos 437/09 seguidos a instancia del demandante contra las empresa ahora demandadas 'CALVOPESCA SA' Y CALVOPESCA INDICO LTD', y en el que si bien se llega a un acuerdo por toda clase de conceptos que allí se establecen derivados del accidente sufrido en el buque Montelagre el 24 de octubre de 2006, va referido como expresamente se constata a los conceptos derivados de la demanda objeto de aquellos autos (se dice expresamente 'objeto de la demanda planteada en los presentes autos), por lo que hay que concluir que en la citada transacción no se incluye el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que constituye el objeto de la presente litis.

Así pues, la renuncia de derechos ha de constar de manera inequívoca y afectar únicamente a lo expresamente renunciado, sin que sea de admitir al respecto interpretaciones extensivas que impidan el ejercicio de la acción frente a los responsables por la cantidad que se considere adecuada a los perjuicios sufridos, siendo plenamente compatible con el ejercicio de la acción sobre el resto,

Pero además lo realmente transcendente en el caso que nos ocupa, es que la naturaleza del recargo de prestaciones es sancionadora por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que no es posible la disponibilidad de las partes en cuanto a la imposición del mismo.

Y es que el recargo de prestaciones litigioso está regulado en el art. 123 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) en los siguientes términos: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

La STS de 2-10-2000 ( RJ 2000, 9673) declara que el recargo por falta de medidas de seguridad constituye «una institución específica y singular en nuestra normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas típicas» cuya finalidad «... en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido...». Así se pretende con dicha medida «impulsar correctivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente». El mismo se declara así y «prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido». y aunque dicho recargo no sea propiamente una prestación de seguridad social, pues tiene una naturaleza peculiar y mixta de sanción al empresario e indemnización al trabajador, es en todo caso, un derecho del trabajador o sus causahabientes establecido en la LGSS, cuya renuncia es nula, según el citado art. 3 de la LGSS, y ello con carácter absoluto, esto es, sin distinción entre renuncia al derecho futuro o al ya reconocido. Además una renuncia en tal sentido, referida a un derecho expresamente reconocido por la Ley ( artículo 123 del LGSS), no cabe, pues, según establece el artículo 1255 del Código Civil, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto sostiene el recurrente por cuanto que así se infiere del relato fáctico de la sentencia de de instancia la existencia de una relación de causalidad entre el accidente sufrido y la carencia que en materia de evaluación y prevención aprecia la inspección de trabajo, lo que ha de determinar la responsabilidad sobre el recargo a la empresa mixta como a la española participante en la misma acordándose la imposición del recargo en la cuantía del 40%.

Así las cosas, este Tribunal, en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, viene señalando que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 (AS 2001, 223) y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000 (JUR 2003, 128659) ,los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET (RCL 1995, 997) , a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Igualmente la doctrina más moderna contenida en la STS 26/5/2009 (RJ 2009, 3256) , que cita la de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ) (RJ 2007, 8226) , señala en relación con el art. 123.1LGSS , "que preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L (RCL 1995, 3053) . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.". Los criterios expuestos se ratifican en la más reciente STS de 12 de junio de 2013 (RJ 2013, 5730) .

En el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso, el accidente ocurrió del siguiente modo: 1º) ' El accidente tuvo lugar cuando el trabajador realizaba labores de mantenimiento propias de su cometido profesional de engrasador en un tanque de combustible, cuya entrada se encuentra ubicada a la proa del buque sufriendo las consecuencias de una deflagración producida en el interior del tanque de combustible, al ser proyectado por efecto de una onda expansiva hacia el suelo del buque, golpeándose en su espalada y sintiendo un fuerte dolor desde la cintura por toda la pierna derecha. En el momento de la explosión el actor se encontraba a la entrada del buque'. 2º) según el informe del servicio de prevención MUGATRA que se da por reproducido se había dejado de ventilar el buque durante 48 horas y se había rellenado de agua y vaciado posterior a fin de eliminar todo residuo de combustible que pudiera haber. Si bien no se conoce la causa de la deflagración, al no estarse utilizando en las proximidades ninguna máquina causante de chispas ni trabajos en caliente, si bien existen en el lugar donde ocurrió la explosión luminarias y conexiones eléctricas que pueden inflamar vapores de combustible muy volátiles, siendo también posible el efecto que producen las radiaciones electromagnéticas.

En el documento elaborado por el servicio de prevención con fecha de diciembre de 2000 referente al buque Montealegre, que contienen la evaluación del puesto de trabajo en el citado buque no se observa ninguna referencia a los riesgos que puedan producirse por la existencia de atmósferas explosivas, situación que era previsible que, a la luz de lo expuesto, podía presentarse en el lugar donde ocurrió el accidente y sin que en la planificación de las actividades preventivas que se han de adoptar, figure ninguna medida tendente a controlar los riesgos de explosión .

A consecuencia del citado accidente el actor fue declarado en fecha 18-4-2008 afecto de Incapacidad Permanente Parcial.

Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que el empresario incumplió el art 16,2-a de la LPRJ que dispone que ' El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.'

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas'

Y ello En relación con el art 4 del RD 39/97 de 17 de enero. Que establece que 'Artículo 4. Contenido general de la evaluación.' 1. La evaluación inicial de los riesgos que no hayan podido evitarse deberá extenderse a cada uno de los puestos de trabajo de la empresa en que concurran dichos riesgos.

Para ello, se tendrán en cuenta: a) Las condiciones de trabajo existentes o previstas, tal como quedan definidas en el apartado 7 del artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

b) La posibilidad de que el trabajador que lo ocupe o vaya a ocuparlo sea especialmente sensible, por sus características personales o estado biológico conocido, a alguna de dichas condiciones'.

Y es precisamente la inexistencia de estas medidas de seguridad, que asimismo constata la inspección de trabajo que si bien se dejó sin efecto lo que en cuanto a motivos ajenos al fondo del asunto y que, en relación al acontecer del accidente se acredita de toda la prueba documental unida a las actuaciones y la existencia de una relación de causalidad entre dichos incumplimientos y el resultado lesivo para el trabajador accidentado, que se limitaba a realizar el trabajo que le había sido encomendado,(esto es, la limpieza del tanque de combustible sin haber evaluado previamente el riesgo de deflagración fruto del contacto de los gases provinientes del tanque con determinadas radiaciones electromagnéticas) y que adquiere especial gravedad dicha falta de previsión en relación a la peligrosidad ínsita en la tarea a realizar, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la responsabilidad de las empresas demandas en el recargo de prestaciones, es de destacar como a tal efecto se resolvió por esta sala en la sentencia de 30-6-2014, que revocando la de instancia declaraba la competencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la presente litis, con declaración de nulidad de la sentencia de instancia a fin de que entrase en el fondo del asunto y diese respuesta a la pretensión solicitada en la demanda el contenido de la DA 8ª del Rd 798/1995, de 19 de mayo dispone que ' los españoles que trabajen o pasen a trabajar en sociedades mixtas y empresas radicadas inscritas en el Registro Oficial, lo harán, en todo caso, a efectos de la garantía de sus derechos en materia de seguridad social como pertenecientes en alguna de las empresas españolas participante en aquella, debiendo figurar dadas de alta en el régimen español de seguridad social de los trabajadores del mar para todas la contingencias protegidas por el mismo y cubiertas en forma legal de la de accidentes laborales----'

Y dicho texto legal como ya adelantábamos en nuestra sentencia citada incluye una garantía sobre materia prestacional de seguridad social y en concreto derivada de Accidentes de Trabajo que hacen que deba incluirse el recargo solicitado regulado en el art 123 de la LGSS con arreglo a la normativa española ...' y que alcanza tanto a CALVO PESCA INDICO LTD como CALVO PESCA SA en régimen de solidaridad, en la cuantía del 30% . siendo de destacar, como asimismo se refleja en el en el relato fáctico de la sentencia de instancia que el actor había suscrito un contrato de trabajo con la empresa CALVO PESCA SA y figuraba dado de alta en un cuenta española de cotización a cargo de la empresa CALVO PESCA SA que tenía una participación de 85% al tiempo del accidente en CALVO PESCA INDICO LTD.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de A Coruña de fecha 17 de julio de 2015, y con revocación de su fallo debemos condenar a la empresa CALVOPESCA INDICO LTD y CALVOPESCA SA solidariamente al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 30% en el abono de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.