Sentencia Social Nº 2402/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2275/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02402/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000456

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002275 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000224 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Gerardo

ABOGADO/A:REBECA ROBLES MARINAS

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR , ILUMINASTUR SL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, SUSANA FERNANDEZ RUBIO

SENTENCIA Nº 2402/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002275/2015, formalizado por la Letrado Dª. REBECA ROBLES MARINAS, en nombre y representación de Gerardo , contra la sentencia número 362/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000224/2015, seguidos a instancia de Gerardo frente al INSS, la TGSS, la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa ILUMINASTUR SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Gerardo presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa ILUMINASTUR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362/2015, de fecha veinte de julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Gerardo , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1985, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fina una base reguladora para la invalidez permanente total de 1.493,64 euros mensuales, con fecha de efectos del 9-12-2014 y para la parcial de 1.499,54 euros mensuales (incontrovertido).

2º) El día 7-10-2013, mientras D. Gerardo trabajaba para ILUMINASTUR SL, con póliza de cobertura de contingencias, suscrita con IBERMUTUAMUR, estando la empresa al corriente de pago de las cuotas, sufrió un accidente de trabajo al caer sobre el pie izquierdo bajando de una escalera (incontrovertido).

3º) Por resolución del INSS de fecha 12-12-2014, se declaró que las lesiones, derivadas de accidente de trabajo, que afectaban a D. Gerardo son permanente no invalidantes, teniendo derecho a percibir una indemnización de 2.910 euros según baremos 090 y 102, a cargo de IBERMUTUAMUR. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, fue desestimada (incontrovertido).

4º) El cuadro residual de D. Gerardo es FRACTURA ESTALLIDO DE CALCANEO OCTUBRE 2013. ARTRODESIS SUBASTRAGALINA ABRIL 2014. En el momento actual mantiene una marcha global compensada, si bien presenta un patrón alterado en la extremidad inferior izquierda (informe médico de síntesis, folios 90-92; estudio biomecánico, folios 80-87; documentación médica, folios 76-79, 95-99, 133 y 137; informe pericial ratificado en el acto del juicio, folios 139- 141).

5º) La profesión habitual de D. Gerardo es electricista (incontrovertido).

En la empresa ILUMINASTUR SL, donde prestaba servicios, D. Gerardo realizaba tareas de montaje de alumbrado público (folios 183-209).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Gerardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERMUTUAMUR e ILUMINASTUR SL, absuelvo a todos los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gerardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, electricista de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, en la de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al actor no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se le reconozca al demandante una incapacidad permanente total con derecho a percibir la indemnización correspondiente o, de forma subsidiaria, parcial.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', a fin de que se confirme la resolución de instancia con todos los pronunciamientos legales.

SEGUNDO.-Solicita la Letrado recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida por entender que las dolencias que sufre su patrocinado, a luz de los informes médicos que cita, son más severas que lo que allí se indica; más en concreto, interesa la modificación del ordinal cuarto con el fin de que se adicionen los siguientes párrafos y frases:

'El balance articular del tobillo 25/5. Limita la eversión/inversión en algo más del 50%. Varo en pie izquierdo, con leve atrofia en la pantorrilla, claudicación en el tobillo, cambios postquirúrgicos en con material de osteosíntesis en la articulación calcáneo astragalina, múltiples fragmentos óseos en el espacio articular, discreta subluxación entre la articulación astragaloescafoidea y calcaneocuboidea, discretos cambios degenerativos en la articulación astragaloescafoidea; parestesias y disestesias en ambos lados del tobillo; osteopenia difusa, acusada en el calcáneo; cicatriz de 3 cms. y otras pequeñas en la zona del talón; actividad inflamatoria aguda tibio-astragalina y subastragalina. D. Gerardo está pendiente de intervención quirúrgica para retirada de material de osteosíntesis al objetivarse por el Servicio de Traumatología signos de aflojamiento de éste, con osura en zona de astrágalo sin signo de artrosis, que provoca dolor continuo e incapacidad para deambular. En función del resultado podría someterse posteriormente a un nueva intervención para artrodesis con injertos óseos'.

Nos encontramos ante un problema de valoración de la prueba, como se plantea en el escrito de impugnación de la Mutua, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes médicos, sea público o privado, porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso.

En la fundamentación jurídica de su resolución la juzgadora a quo se ocupa de manifestar las razones por las que otorga una mayor credibilidad al informe emitido por el facultativo del EVI; pues bien, en tal informe el indicado facultativo expresamente significa que el balance articular del tobillo es de 25º/5º y que tiene limitada la eversión/inversión en algo más del 50%, del propio modo alude a los resultados del TAC realizado en septiembre de 2014, de suerte que la modificación propuesta carece de entidad y trascendencia para alterar el sentido del fallo.

También carece de la necesaria virtualidad, la invocación de futuras intervenciones, en referencia a la retirada del material de osteosíntesis, que únicamente acreditaría que el proceso de sanidad no se ha culminado y que el cuadro secuelar no es definitivo, pero de ahí no cabe inferir la existencia de una incapacidad permanente sino que habría que estar a las resultas de tal intervención para valorar el alcance invalidante de la lesión una vez restablecido de aquella solución quirúrgica que se le propone. Sucede, sin embargo, que el actor ya impugno en su día el alta médica decretada el día 1 de octubre de 2014 por los servicios médicos de la Mutua que le venían dispensando la atención médica, y por sentencia de 12 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo social núm. 1 de Avilés se confirmó el alta, en razón precisamente de que las posibilidades terapéuticas se habían agotado y el actor no precisaba de atención médica, quedando las secuelas consolidadas en los términos que se reseñaban en su fundamento de derecho tercero, cuadro secuelar que coincide sustancialmente con el recogido en la resolución que ahora se impugna.

En fin, el diagnostico sobre la existencia de patología inflamatoria que se pretende incorporar con fundamento en los resultados de la gramagrafía realizada en marzo de 2015, resulta contradicha por el segundo de los informes invocado por la recurrente para fundamentar el motivo, el emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín el 6 de junio de este mismo año, que habla de la inexistencia de signos de patología inflamatoria.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal interesa la adición de un párrafo final al quinto de los ordinales en el que se diga:

'Pasando el 70/80% de su jornada laboral en bipedestación en posiciones muy diversas (brazos en extensión fundamentalmente) en posición neutra o con deambulación (15-20% de la JL). Ocasionalmente trabaja en altura que requiere sobre todo escaleras móviles. A su vez manipula cargas de todo tipo'.

Como ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada ( SSTS de 17 de enero de 1989 o las de 10 de Octubre del 2011 y 3 de mayo y 2 de julio de 2012 , entre otras), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional y, a la vista de ello, habrá que convenir que la adición pretendida carece de viabilidad porque, una vez establecido que la profesión del recurrente es la de electricista, realizando tareas de montaje en alumbrado público, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia misma de la profesión porque de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el único dato que interesa a la jurisprudencia unificada, la presencia de una profesión cuyo grado de invalidez permanente se reclama; habida cuenta, por otra parte, que la juzgadora a quo ya tiene presente, en la fundamentación jurídica, el expresado profesiograma laboral en referencia específica a los folios 183-209 que la recurrente cita en apoyo de su tesis revisora, lo que necesariamente obliga a la desestimación del motivo al no apreciarse el error denunciado.

CUARTO.-En sede de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Insiste en que la juzgadora a quo debió tener presente los distintos informes médicos que refieren un cuadro clínico y unas secuelas de mucha mayor entidad que las que aparentemente se derivan del ordinal cuarto y que tal cuadro clínico no se puede resolver con una simple indemnización por lesiones paramentes no invalidantes; de hecho, sigue diciendo, el proceso no se ha cerrado y se halla pendiente de nuevas pruebas medicas, siendo escasas las posibilidades terapéuticas de unas lesiones que se traducen en dolor continuo o constante al mínimo esfuerzo y una reducción de la movilidad superior al 50%, lo que claramente sitúa a su patrocinado en la situación de Incapacidad Permanente total para la profesión de electricista, cuyos requerimientos ergonómicos no podrá seguir satisfaciendo con arreglo a unas exigencias mínimas de eficacia y profesionalidad, siquiera se trate de las tareas más básicas, al hallarse obligado a permanecer de pie hasta un 80% de su jornada laboral; en todo caso, sigue diciendo, las limitaciones que sufre resultan acorredoras de una incapacidad permanente parcial, como el propio informe médico de síntesis admite.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ). No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial.

En el presente supuesto nos encontramos ante de un proceso traumático: al caer de una escalera portátil el 7 de octubre de 2013, el asegurado sufrió una fractura talar del calcáneo izquierdo con diástasis en superficie subastragalina posterior, precisando para su sanidad la reducción de la fractura con osteosíntesis y posterior retirada del material en enero de 2014; tras dichas intervenciones tuvo una mala evolución posterior clínica y radiográfica, por lo que en febrero de 2014 precisó de un tercera reintervención mediante la práctica de artrodesis subastragalina con dos tornillos de osteosíntesis para fusionar la articulación calcáneo-astragalina. Al finalizar el oportuno tratamiento rehabilitador y ser dado de alta médica definitiva en octubre de 2014 (una primera alta médica en agosto había sido anulada por el INSS), el trabajador presentaba, como ya se ha indicado, limitación de la movilidad del tobillo izquierdo, cuya flexo-extensión se encuentra restringida en más de un 50%, [flexión dorsal es de 5 grados (normal 30), la flexión plantar 25 grados (normal 50), inversión 10 grados (normal 20) y eversión 5 grados (normal 15)], lo que se traduce en una marcha claudicante; en lo demás, salvo una ligera atrofia en la pantorrilla, no se evidencian edemas, signos inflamatorios ni otras alteraciones tróficas o dinámicas.

Los estudios de imagen (TAC 10/9/14) objetivaron la existencia de cambios postquirúrgicos, con múltiples fragmentos óseos en el espacio articular y en región posterior del astrágalo; una luxación en la articulación astragaloescafoidea y discretos cambios degenerativos en la expresada articulación; se indica también la presencia de claros signos de artrodesis fallida (grammagrafia 4/3/15).

Las limitaciones descritas superan las exigidas por esta Sala para el grado de incapacidad permanente parcial, ya que, afectan de un modo significativo y trascendente a las tareas fundamentales del trabajador, de tal manera que aquel cuadro clínico comporta una menor productividad o una mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo de suerte que, apreciado en su conjunto, posee la trascendencia e intensidad necesarias y determina una limitación importante para los actos de su vida laboral, habida cuenta que el montaje de instalaciones de alumbrado público comporta, como acertadamente se destaca por la Magistrada de Instancia, un ortoestatimo prolongado, la necesidad de utilizar escaleras de mano y la realización ocasional de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, y una deambulación acusada que de ordinario lo será por superficies regulares.

Recuerda en este sentido la jurisprudencia ( SSTS de de 2 de julio y 3 de mayo de 2012 , de 2012, 10 de octubre de 2011 que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005 y 23 de febrero de 2006), que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el Art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del Art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', precisando que, la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Ahora bien, las restricciones descritas no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión de electricista, un oficio de carácter eminentemente manual. Coincide esta conclusión con la del propio informe médico de síntesis que resultó acogido en la resolución impugnada, que indica la existencia de limitaciones funcionales para algunas tareas, en referencia sin duda a aquellas actividades que requieran marchas forzadas sobre terreno irregular, rampas, escaleras etc., pero una cosa es la mayor dificultad que el trabajador pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral, que aquí no se vislumbran, a lo que se une la indefinición en lo que respecta al grado de limitación que la impresión dolorosa le provoca.

Todo lo cual determina que la Sala, atendido el significado físico de la profesión considerada y la realidad de las lesiones junto con la traducción global de sus mermas, considere adecuado, a diferencia de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gerardo , contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 224/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa ILUMINASTUR SL, en materia de Incapacidad Permanente, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimamos la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado parcial para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, condenando a los codemandados, en sus respectivas posiciones jurídicas, a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua 'IBERMUTUAMUR' a que satisfaga al demandante una prestación económica consistente en una cantidad a tanto alzado y de una sola vez equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora mensual de 1.499,54 euros, lo que supone un total, s.e.u.o., de 35.988,96 euros (treinta y cinco mil novecientos ochenta y ocho euros con noventa y seis céntimos).

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.