Sentencia SOCIAL Nº 2402/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2022 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08187 - 44 - 4 - 2020 - 8013619

EBO

Recurso de Suplicación: 313/2022

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 19 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2402/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 282/2020 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL, Felipe y FONS DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'QueDEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda formulada por don Felipe, frente a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR, S.A.,en IMPUGNACIÓN DE SANCIÓNy que en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLAROcomo NULAla sanción impuesta al actor, por vulneración de derechos fundamentales del mismo, y que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, a reintegrar al trabajador el salario detraído en el período de cumplimiento de la sanción, y a abonar al trabajador demandante una indemnización por importe de 6.251,00 euros en concepto de daños por la citada vulneración de derechos fundamentales'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Por lo que se refiere a las circunstancias laborales del trabajador demandante, ésta acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales:

-Antigüedad de fecha 7 de junio de 2016.

-Categoría Profesional de Oficial de 1ª, Instalador, Grupo 5, según el convenio colectivo de aplicación.

-Salario bruto mensual de 2.083,33 euros, con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

-Prestación de servicios laborales en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa.

-Centro de trabajo sito en Pla de Matabous, número 40,

Polígono Industrial Pla d'en Coll, de Montcada i Reixach.

-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior, legal representante de los trabajadores en la empresa.

(Hechos incontrovertidos).

SEGUNDO.- Entre el 17 de febrero de 2020 y el 18 de marzo de 2020 la empresa impuso varias sanciones a diferentes trabajadores, y envió cartas a los trabajadores comunicando las quejas del cliente Telefónica en cuanto a la calidad del servicio.

(Reconocimiento de hechos de la parte demandada).

TERCERO.- El procedimiento que se sigue por la empresa es que el recurso preventivo es el que dispone de escalera de doble tramo y es el que decide si se utiliza una escalera de doble tramo o la plataforma elevadora. (Testifical Sr. Abel y Sr. Adrian).

CUARTO.- El acta de la reunión de 24 de octubre de 2018, del Comité Central de Seguridad y Salud de Telefónica, en su punto 2.2 refiere los accidentes laborales de empresas colaboradoras externas, sin que entre ellas figure la aquí demandada. En su punto 3.1.4, relativo a las escaleras de madera, se hace referencia a recortar los plazos previstos para la prohibición de adquisición y uso de escaleras de madera, y se ha considerado adecuada, acordándose que a partir de 1 de enero de 2019 se establecerá la prohibición de adquisición de escaleras de madera, y a partir de 1 de enero de 2020 se

establecerá la prohibición de su uso, siendo sustituidas por escaleras de fibra. (Folios números 99, reverso, 100 y 151, reverso, de los autos).

QUINTO.- La actuación inspectora de la ITSS, en el expediente con número de orden de servicio NUM000, con fecha de comparecencia 14 de enero de 2020, refleja que se procede a requerir a la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. para que, en el plazo de dos meses, desde la recepción del presente requerimiento: 1) Determine aquellos supuestos en los que deviene necesario el uso de escaleras de mano, plataformas elevadoras o andamios, a fin de que los trabajadores puedan realizar los servicios que les sean encomendados en plenas condiciones de seguridad y salud, teniendo además y en todo momento conocimiento de que el medio de trabajo empleado es el más adecuado para garantizar su total protección; 2) Respecto de los trabajos a más de dos metros de altura, reserve la utilización de las

escaleras de mano a aquellos casos en los que, previo análisis del nivel de riesgo concreto, no sea posible la utilización de otros equipos de trabajo que garanticen una plena seguridad colectiva frente al riesgo de caída de altura. (Folios números 121 a 127 de los autos).

SEXTO.- La actuación inspectora de la ITSS, en el expediente con número de orden de servicio NUM001, con fecha de comparecencia de 27 de febrero de 2020 refleja lo siguiente en conclusiones: 'Pese a lo establecido en la normativa de PRL, en particular el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10), y pese a lo requerido por tres veces por la inspección de trabajo en las órdenes de servicio NUM002, NUM003 y NUM000 la empresa sigue manteniendo como forma de operar y mandar a realizar un servicio (instalación o mantenimiento), a un equipo que dispone únicamente

de escaleras de mano (y no siempre porqué en ocasiones el personal comunica a la empresa que no tiene escalera para realizar el servicio) sin haber previamente analizado el riesgo existente para el personal que va a llevar a cabo la operación. En el caso que las personas trabajadoras comuniquen que no puede realizar la operación de que se trate, entonces la empresa manda una pareja (1 recurso preventivo y una persona trabajadora), para que evalúen la necesidad de utilizar un medio distinto de la escalera. En todos los casos, informa la empresa que se han realizado por estos últimos

equipos las operaciones necesarias para el servicio. Pese a que la empresa informe esto último, no obsta que se esté incumpliendo la normativa en prevención de riesgos laborales, puesto que no puede la actuante comprobar las condiciones concretas en las que han realizado el servicio el equipo con recurso preventivo y el cumplimiento de la normativa en ese momento concreto. Y si se ha seguido de forma estricta el mismo procedimento operativo para el caso de las escaleras garantizando el uso de arnés de seguridad y línea de vida. Lo que sí se puede comprobar y constatar a la vista de lo actuado es que la empresa no evalúa las condiciones de

prestación de un servicio concreto antes de enviar a un instalador a realizar la reparación de que se trate y que algunas veces esta persona no dispone ni tan siquiera de escalera adecuada. La aplicación del llamado procedimiento operativo de prevención en altura de Telefónica no es una evaluación'. (Folios números 137 y 138 de los autos).

SEPTIMO.- En la actuación inspectora reseñada en el hecho probado anterior, tras indicar que se han aportado las estadísticas de accidentalidad de 2018-2019, y no constan en estas accidentes de personas trabajadoras por caídas de altura, se concluye que los hechos implican un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 16.2 LRPL, y que se produce tal incumplimiento pese a que de la relación de accidentes que la empresa aporta no constan caídas de altura, puntualizándose que el hecho de que no haya

habido accidentes no obsta al incumplimiento de los artículos relacionados, al tratarse de una ley preventiva y no de resultado, y no habiendo la empresa analizado las condiciones de cada caso antes de mandar a un trabajador a realizar una operación de mantenimiento o instalación. Se agrega que cabe tener en cuenta además que por dos veces se ha requerido a la empresa que analice previamente y evalúe el riesgo antes de decidir el equipo de trabajo a

utilizar, tal y como consta en las órdenes de servicio números NUM002 y NUM000. Finalmente, en cuanto a requerimiento en prevención de riesgos laborales, se señala que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2 LOSITSS y 43.1 LPRL, se requiere a la empresa el inmediato cumplimiento de la normativa vulnerada recogida en el apartado anterior, y en particular: 1)

Determine aquellos supuestos en los que deviene necesario el uso de escaleras de mano, plataformas elevadoras o andamios a fin de que los trabajadores puedan realizar los servicios que les sean encomendados en plenas condiciones de seguridad y salud teniendo además y en todo momento conocimiento de que el medio de trabajo empleado es el más adecuado para garantizar su total protección; 2)

Respecto de los trabajos a más de dos metros de altura, reserve la utilización de las escaleras de mano a aquellos casos en los que, previo análisis del nivel de riesgo concreto, no sea posible la utilización de otros equipos de trabajo que garanticen una plena seguridad colectiva frente al riesgo de caída de altura. Se ha requerido a la empresa el cumplimiento de la normativa vulnerada. (Folios números 137, 138 y 139 de los autos).

OCTAVO.- El acta de infracción número NUM004, en el apartado tercero, preceptos infringidos, tipificación y propuesta de sanción, señala que lo anterior implica incumplimiento de los artículos 14, 15 y 16.2 LRPL, con relación al artículo 3 RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, por no evaluar la empresa la situación real de riesgo existente en los trabajos de instalación y mantenimiento de

líneas realizados para Telefónica, en particular con relación a la decisión sobre los equipos de trabajo a utilizar existiendo riesgo de caída a distinto nivel. Aunque exista un documento 'Evaluación de Riesgos', de febrero de 2020, éste no clarifica ni evalúa las situaciones concretas de instalación, ni se recogen tampoco de forma explícita en el procedimiento operativo puesto que no establece con claridad la decisión sobre los equipos de trabajo adecuados a utilizar en cada caso. Estos incumplimientos se tipifican como infracción

grave en prevención de riesgos laborales en el artículo 12.1.b) LISOS. Por esta infracción se propone una sanción de las previstas en el artículo 40.2.b), grave en grado medio, en su tramo inferior, por importe de 8.196,00 euros, agravando la sanción por el incumplimiento de los requerimientos inspectores previos, agravante prevista en el artículo 39.3.f): El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley

31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales'.

(Folios números 148 y 149 de los autos).

NOVENO.- Con fecha de 6 de marzo de 2020 la empresa remitió carta de sanción al trabajador, con el siguiente contenido: 'Muy Sr/a. nuestro/a: La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de sancionarle por la comisión de faltas laborales. Los hechos que fundamentan legalmente esta decisión son los siguientes. El pasado 14 de febrero la empresa comunicaba por medio de escrito entregado

personalmente a cada trabajador, que la actividad realizada estaba en unos niveles mínimos. El pasado 21 de febrero se le comunicaba que su producción era mínima, que esta situación estaba provocando el deterioro de la confianza con el cliente, solicitándole que mejorasen en la actividad diaria, advirtiéndole de estas circunstancias y en concreto de las consecuencias de los incumplimientos de las órdenes de servicio asignadas. Asimismo, se le entregaba escrito donde aparecía como había rechazado trabajos solicitando el protocolo de trabajos en altura. Hemos analizado las OOSS por Vd

realizadas y donde ha remitido correos electrónicos con imposibilidad o con requerimiento y problemas en las OOSS y vemos el siguiente cuadro: 1) Actuación NUM006, fecha correo 31 de enero de 2020, fecha ejecución 31 de enero de 2020, realizada con escalera; 2) Actuación NUM007, fecha correo 14 de febrero de 2020, fecha ejecución 14 de febrero de 2020, realizada con escalera, hace O.S. antes de mandar mail (prefranqueada con PF 10.50 H y mandando mail 10.56 H); 3) Actuación 136189494, fecha correo 29 de enero de 2020, fecha ejecución 24 de febrero de 2020, realizada con escalera; 4) Actuación 136169095, fecha correo 24 de enero de 2020, fecha

ejecución 5 de febrero de 2020, realizada con escalera. Es decir, este cuadro evidencia la mala fe con la que está actuando. Manda correos solicitando normas, procedimientos, equipos, etc..., y luego los realizan sin más. Es destacable, que la actuación NUM007 termina la orden a las 10.50 y manda el correo solicitando procedimiento de trabajos en altura a las 10.56, es decir, una vez terminado. No cesan en su empeño, constante y deliberado, de bloquear la actividad del servicio y, como es el caso, envían solicitudes una vez realizadas las OOSS cuando no son necesarias. Ya se le ha advertido, y continúan en su actitud, por lo que nos vemos obligados a adoptar medidas

disciplinarias. Por todo ello, en uso de la faculta sancionadora que a la Empresa le concede el vigente Convenio Colectivo, así como el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, esta Dirección ha decidido: Calificar la falta de muy grave, e imponerle la sanción de SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE 21 DÍAS, a tenor de lo previsto en el artículo 48.c), en relación con el artículo 48.h) y 47.h) del Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal. El fraude, la deslealtad así como la disminución voluntaria y continuada del rendimiento, así como la

desobediencia a las órdenes de servicio asignadas por sus superiores constituye una falta labora Muy Grave tipificada en el referido artículo 48.g) y 47.h), consistente en: 'c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar'; 'd) La disminución voluntaria continuada en el rendimiento del trabajo normal o

pactado'; 'h) La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones en materia laboral. Se exceptuarán aquellos casos en los que implique, para quien la recibe, un riesgo para la vida o la salud, o bien, sea debido a un abuso de autoridad'. Asimismo, el artículo 49 del mismo texto legal recoge que las sanciones máximas que podrán imponerse por la comisión de las faltas señaladas en el caso de falta Grave la de 'Suspensión de empleo y Sueldo veintiuno a sesenta días'. Las fechas de cumplimiento de las sanciones serán

desde el día 9 de marzo al 29 de marzo, ambos inclusive. Solicitándole firme el duplicado de esta carta como acuse de recibo.' (Folios números 201 y 202 de los autos).

DECIMO.- La empresa sancionaba a otros seis trabajadores, remitiéndole respectivas cartas de sanción, cuyo contenido se da por enteramente reproducido, en la que los hechos, análogos a los atribuidos al aquí demandante, y con citación de los mismos artículos del régimen disciplinario del convenio colectivo de aplicación, se calificaban como falta grave y se les imponía una suspensión de empleo y sueldo por un período de 15 días. (Folios números 218 a 237 de los autos).

DECIMOPRIMERO.- El expediente ITSS con número NUM005, incoado en virtud de escrito presentado por el Comité de Empresa de Cotronic en fecha 23 de agosto de 2018, por el que se instaba la actuación de la ITSS en materia de vulneración del derecho fundamental de huelga, tras el examen de la documentación aportada y la entrevista con las personas aludidas, se informaba de una vulneración del derecho de huelga por parte de Telefónica, al proceder ésta a la sustitución de trabajadores, mediante la menor asignación de tareas de las zonas habituales de Cotronic y la mayor asignación de tareas al resto de empresas contratistas vinculadas a Telefónica, suponiendo ello un incumplimiento de la normativa

reguladora del derecho de huelga, que establece que, mientras dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados al centro de trabajo de la empresa, al tiempo del ejercicio del derecho de huelga. (Folio número 376 de los autos).

DECIMOSEGUNDO.- Los delegados de prevención formularon denuncias ante ITSS, en los meses de mayo y noviembre de 2019 y febrero de 2020, en relación con los trabajos en altura, imputando a la empresa una omisión de las medidas de seguridad en prevención de riesgos laborales y poniendo en riesgo la seguridad de los trabajadores. (Folios números 406 a 414 de los autos).

DECIMOTERCERO.-En relación a la orden de servicio NUM006, el demandante envió correo electrónico en fecha 31 de enero de 2020, con el siguiente contenido: 'Muy Señores Nuestros. Solicito protocolo de actuación por parte de la empresa para la instalación/avería nº NUM006, que cumpla el riguroso procedimiento que se describe en la ley de PRL y de

señalización de Telefónica y que determina la utilización de medio más seguro para trabajos en altura, ya que una vez analizada la instalación y viendo el riesgo y peligrosidad de la misma el uso de escaleras de mano en este caso sólo se permite si no existiese la posibilidad de utilizar medios más seguros. Nota: He hecho reparación por suelo de acometida y siga ok nadie en inmueble.Adjunto las fotografías correspondientes a los efectos oportunos.

Quedo a la espera de dicho procedimiento para poder efectuar la actuación. Gracias.' (Folio número 472 de los autos).

DECIMOCUARTO.- En relación a la orden de servicio NUM007, el demandante envió correo electrónico en fecha 14 de febrero de 2020, con el siguiente contenido: 'Muy Señores Nuestros. Solicito protocolo de actuación por parte de la empresa para la instalación/avería nº NUM008 que cumpla el riguroso procedimiento que se describe en la ley de PRL y de señalización de Telefónica y que determina la utilización de medio más seguro para trabajos en altura, ya que una vez analizada la instalación y viendo el

riesgo y peligrosidad de la misma el uso de escaleras de mano en este caso sólo se permite si no existiese la posibilidad de utilizar medios más seguros. Adjunto las fotografías correspondientes a los efectos oportunos. Nota: Alta efectuada pero se tendrían que levantar acometidas. Quedo a la espera de dicho procedimiento para poder

efectuar la actuación. Gracias.' (Folio número 473 de los autos).

DECIMOQUINTO.- En relación a la orden de servicio NUM009, el demandante envió correo electrónico en fecha 29 de enero de 2020, con el siguiente contenido: 'Muy Señores Nuestros. Solicito protocolo de actuación por parte de la empresa para la instalación/avería nº NUM010, que cumpla el riguroso procedimiento que se describe en la ley de PRL y de señalización

de Telefónica y que determina la utilización del medio más seguro para trabajos en altura, ya que una vez analizada la instalación y viendo el riesgo y peligrosidad de la misma el uso de escaleras de mano en este caso sólo se permite si no existiese la posibilidad de utilizar medios más seguros. Adjunto las fotografías correspondientes a los efectos oportunos. Quedo a la espera de dicho procedimiento para poder efectuar la actuación. Gracias.' (Folio número 474 de los autos).

DECIMOSEXTO.- En relación a la orden de servicio NUM011, el demandante envió correo electrónico en fecha 24 de enero de 2020, con el siguiente contenido: 'Muy Señores Nuestros. Solicito protocolo de actuación por parte de la empresa para la instalación/avería nº NUM011, que cumpla el riguroso procedimiento que se describe en la ley de PRL y de señalización de Telefónica y que determina la utilización de medio más seguro paratrabajos en altura, ya que una vez analizada la instalación y viendo el riesgo y peligrosidad de la misma el uso de escaleras de mano en este caso sólo se permite si no existiese la posibilidad de utilizar medios más seguros. Adjunto las fotografías correspondientes a los efectos oportunos. Quedo a la espera de dicho procedimiento para poder efectuar la actuación. Gracias.' (Folio número 475 de los autos).

DECIMOSEPTIMO.- Entre el 21 de enero de 2020 y 21 de febrero de 2020 la empresa remitió al trabajador diversas comunicaciones escritas, las cuales se dan por enteramente reproducidas, y en las que en relación a diferentes órdenes de servicio, en la cuales se atribuye al trabajador un rechazo de las

órdenes de trabajo recibidas, indicándole que la solicitud de un procedimiento que el trabajador ya tiene, conoce y aplica, obedece a una actitud consciente y deliberada de entorpecimiento de la actividad operativa. (Folios números 495 a 500 de los autos).

DECIMOCTAVO.- La empresa efectuó entrega al demandante, así como a otros trabajadores, en los años 2018 y 2019, de cadenas de nieve para vehículo y de ropa contra el frío. (Folios números 633 a 685 de los autos).

DECIMONOVENO.- La empresa presentó escrito de alegaciones a la infracción que le fue impuesta por ITSS, al considerar que se había producido una indebida tipificación, solicitando el archivo del acta de infracción por indebida tipificación o inexistencia de infracción, o de forma subsidiaria, reducir la sanción impuesta al importe mínimo para las infracciones graves de 2.046,00 euros. (Folios números 686 a 689 de los autos).

VIGESIMO.- El Comité de Empresa ha interpuesto demanda frente a la empresa y frente a Telefónica en reclamación de tutela del derecho fundamental del derecho de huelga, cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. (Folios números 688 a 703 de los autos).

VIGESIMOPRIMERO.- Por este Juzgado se incoó procedimiento demodificación sustancial de condiciones de trabajo, al que correspondió número de autos 268/2020, siendo que en fecha 7 de mayo de 2021 se dictó decreto por el cual se tenía por desistida a la parte demandante. (Folios números 704 y 705 de los autos).

VIGESIMOSEGUNDO.- En fecha 5 de marzo de 2021, por el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell, en procedimiento seguido en autos 226/2020, se dictó sentencia desestimatoria de conflicto colectivo. (Folios números 706 a 710 de los autos).

VIGESIMOTERCERO.- En fecha 26 de abril de 2021, por este Juzgado, en procedimiento seguido en autos 183/2021, se dictó sentencia estimatoria de conflicto colectivo. (Folios números 711 a 718 de los autos).

VIGESIMOCUARTO.- En el procedimiento de conflicto colectivo seguido ante el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell, en autos 162/2020, se alcanzó un acuerdo por las partes. (Folios números 724 a 727 de los autos).

VIGESIMOQUINTO.- En fecha 20 de octubre de 2020, en procedimiento de conflicto colectivo con autos 441/2020, se dictó auto cuya parte dispositiva acordaba la inadmisión a trámite de la aclaración de la demanda presentada y el archivo de las actuaciones.

(Folios números 729 a 750 de los autos).

VIGESIMOSEXTO.- En fecha 26 de marzo de 2021, por el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell, en procedimiento de conflicto colectivo con autos 269/2020, se dictó decreto por el cual se tenía por desistida a la parte demandante. (Folios números 759 y 760 de los autos).

VIGESIMOSEPTIMO.-En cuanto a la vía preprocesal, señalar que se intentó evitar el proceso mediante el preceptivo trámite de conciliación administrativa previa, como disponen los artículos 63 a 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo cual resultó infructuoso, ya que el resultado del mismo fue el de celebrado sin avenencia por oposición de la parte interesada no solicitante, como acredita la parte actora mediante aportación a su escrito de

demanda, del Acta correspondiente de fecha 15 de febrero de 2021.

(Folio número 19 de los autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En respuesta a la pretendida nulidad, y subsidiaria improcedencia, que el trabajador reclama para su sanción de 6 de marzo de 2020 (y que, según sostiene, 'la empleadora adopta...en un contexto de una actuación coactiva y disuasoria al colectivo de instaladores por sus peticiones sobre el ejercicio de recursos preventivos ... yque...también quedaría evidenciada por ... el ejercicio del derecho de huelga, la interposición de demandas judiciales y la presentación de denuncias ante ITSS...') examina el Magistrado de instancia los principios de prueba que informan las decisiones disciplinarias que la empresa adopta (por causa de la 'voluntad deliberada de bloquear el servicio' y de la también imputada 'disminución voluntaria y continuada en el rendimiento...') con vulneración de derechos fundamentales del sancionado, en singular referencia al de tutela judicial efectiva asociada a la 'garantía de indemnidad' (fundamentos 9º, 10º, 11º, 12º y 13º de su sentencia); advirtiendo en el 15º (incorrectamente identificado como décimocuarto) que 'la referencia genérica a una disminución del rendimiento...y sin concreción de entidad y períodos y la consideración de la situación de riesgo para la seguridad e integridad física del trabajador en que se fundó la respuesta del mismo en que la empresa basa la sanciónya determinarían que (ésta) fuera declarada como injustificada', pero al concurrir un indicio suficiente de vulneración de derechos fundamentales por haberseimpuesto la misma 'dentro de un marco plural de imposición' como 'actitud reactiva de la empresa frente a reivindicaciones efectuadas en materia de riesgos laborales...conlleva a la declaración' de su nulidad con la indemnización que se fija como 'anudada' a dicha vulneración(fundamentos 16º y 17º).

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto opone la empresa condenada un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del hecho décimo-cuarto para el que propone la inclusión de un segundo apartado que venga a precisar como la 'orden de servicio' a que el mismo se refiere consistía '(...) en un alta inicial en casa de un cliente donde cierra la orden de servicio realizada a las 10:50:29 minutos...comprobándose que ya estaba realizada...y no requería trabajos en altura' (folios 491 a 494). Pretensión revisora que no puede prosperar por las razones que seguidamente pasamos a referir.

En primer lugar por la cuestionable relevancia de una propuesta que, además de no hacerse extensiva al resto de los hechos que declaran probadas incidencias similares a la litigiosa (13º, 15º y 16º), se constriñe introducir un segundo apartado al hecho 14º; dejando así inalterado (por incombatido) los particulares que se recogen en el primero en relación tanto a las fotografías que el trabajador adjunta a su comunicación de 14 de febrero de 2020 como a lo manifestado por éste cuando bajo la 'Nota: alta efectuada' (con la relevancia que a efectos disciplinarios cabría derivar de esta reconocida circunstancia) advierte que 'se tendrían que levantar acometidas' por lo que queda 'a la espera de dicho procedimiento para poder efectuar la actuación' (folio 473).

Por otra parte, y como recuerda la sentencia de la Sala de 9 de febrero de 2022 (por remisión a las que cita del mismo Tribunal), 'La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones , pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también 'descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario...sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'. Que, en el presente caso, se efectúa sobre un documento ya valorado en la instancia; y sin que su contenido ofrezca las notas de literosuficiencia exigibles para el éxito de una propuesta que (conforme a lo razonado) rechazamos y con ello este primer motivo e recurso.

TERCERO.-A través de su motivo jurídico de censura denuncia la empresa la infracción (por inaplicación) de los artículos 58 del Estatuto de los Trabajadores y 48.c y 48.h del Convenio colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal; y, por aplicación indebida, los artículos 183.1 y 2 (LRJS) en relación con el 8.12 y 40.1.c de la LISOS y su jurisprudencial hermenéutica.

Partiendo (en 'base'a las ocho circunstancias que enumera en su análisis) de que la ' disminución' del rendimiento del trabajador sancionado 'está perfectamente acreditada' y de que '(...)no nos encontramos ante ninguna reclamación extrajudicial previa al ejercicio de acción judicial...pues...el actor nunca ha reclamado ni denunciado frente a la empresa, siendo mas bien el Comité (al que no pertenece) quien ha venjido incoando las denuncias ante la Inspección de Trabajo y quien ha presentado los conflictos colectivos a los que hace referencia el juez a quoen su sentencia...que...nada tienen que ver con la materia ...de seguridad y salud en el trabajo no puede ....deducirse represalia alguna de la empresa' para con el mismo.

Reiterando lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 11 de enero de 2005 y 13 de diciembre de 2007 reproducen las sentencias de la Sala de 14 de julio de 2011, 11 de marzo de 2014, 17 de julio de 2018, 9 de julio y 15 de diciembre de 2020 una consolidada doctrina constitucional según la cual cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial , constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio' (STC114/1989, de 22 de junio). En esta misma línea se pronuncia la de 31 de enero de 2000 al precisar que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental'.

La finalidad de la 'prueba indiciaria' (afirma la STS de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004, de 2 de noviembre y 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) 'no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental , un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Por ello no basta una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental . Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria pues, de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandial demandado...'.

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto , y como segundo elemento -añade dicha sentencia-, 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental'; imponiéndose, así, al empresario (como 'único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión , eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.

CUARTO.-Es en este contexto (probatorio y de potestad disciplinaria del empleador) en el que resultan de ineludible referencia los denominados 'despidos pluricausales', que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de febrero de 2006 ( con un criterio que reproducen las de 8 de mayo y 20 de octubre de 2008 y la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009) define como 'aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental... el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva...'; pronunciamiento que se remite a sus resoluciones de 18 de enero de 1993 y 25 de febrero de 2002 al reiterar que '(...) cuando se ventila un despido pluricausal , en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

Subsiste, por tanto (afirma el pronunciamiento que se cita de 25 de febrero de 2002), la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras -se concluye- en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre-que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido'.

QUINTO.-Vincula la parte los indicios de vulneración que alega a una supuesta infracción de la garantía de indemnidad, atendiendo al panorama vulneración que asocia a la 'actitud reactiva (de su empleador) frente a las reivindicaciones efectuadas en materia de riesgos laborales, lo que seguido de una ausencia de justificación objetiva y razonable de la medida disciplinaria adoptada determina' la nulidad de la misma.

A tal efecto debemos traer a colación lo manifestado (entre otras coincidentes) por la STS de 25 de enero de 2018 que, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial que reseña, recuerda como 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce (así) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivadapor el hecho de haber ejercitado una acción judicial (preparatoria - SSTC 197/98 de 13 de octubre, 14/93 de 18 de enero, 168/00 de 27 de septiembre; o de reclamación en el ámbito de la empresa -Sentencia de la Sala de 25 de abril de 2019 por remisión a la doctrina constitucional que cita) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula( art. 17.1 in fine ET) por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET'.Sin que el recto entendimiento de la garantía que examinamos permita condicionar la existencia del indicio y/o su intensidad a la suerte (eventualmente favorable) que pudiera seguir la reclamación cursada, pues no es tanto el signo de la respuesta como el hecho de la reclamación lo que habrá de considerarse a los efectos de la garantía'.

En similar sentido se expresa el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 20 de enero de 2022 cuando, por remisión a su sentencia de 20 de octubre de 2021 (y de aquellas otras que en la misma se mencionan, incluidas las que cita del Tribunal Constitucional), viene a recordar (desde la perspectiva del análisis de dicha garantía en el ámbito probatorio) que 'Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad ... sino que ha de acreditar un indicio o ... un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido' en aplicación del artículo 17.1 del ET que 'establece expresamente que serán nulaslas decisiones del empresario que supongan un trato desfavorablea los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresao ante una acción administrativa o judicial'.

SEXTO.-Entre los hechos más directamente comprometidos por las distintas cuestiones que se suscitan en la litis como asociadas a la calificación de la sanción impugnada cabe destacar las siguientes.

El recurso preventivo seguido por la empresa (dedicada a la instalación y mantenimientos de Lineas y Equipos) 'es el que dispone de escalera de doble tramo...o la plataforma elevadora'.

En los meses de mayo y noviembre de 2019 los Delegados de Prevención de dicha empresa formularon denuncias ante la Inspección de Trabajo 'en relación con los trabajos en altura, imputando a la empresa una omisión de las medidas de seguridad en prevención de riesgos laborales y poniendo en riesgo la seguridad de los trabajadores'; denuncias que fueron tramitadas por parte de la Autoridad Laboral con el siguiente resultado:

A 14 de enero de 2020 'se procede a requerir(la)...para que en el plazo de dos meses...determine aquellos supuestos en los que deviene necesario (por las enunciadas razones de 'seguridad colectiva frente al riesgo de caída en altura') el uso de escaleras de mano, plataformas elevadoras o andamios (...)

Con fecha de comparecencia de 27 de febrero de 2020'se le advierte como 'pese a lo requerido por tres veces...sigue manteniendo como forma de operar y mandar realizar un servicio...a un equipo que dispone únicamente de escaleras de mano (y no siempre...) sin previamente haber analizado el riesgo existente'; poniendo de manifiesto que si bien no puede comprobar las 'condiciones concretas' en las que se viene realizando el servicio sí se constata que 'la empresa no evalúa las condiciones de un servicio concreto antes de enviar a un instalador a realizar la reparación de que se tratey que algunas veces esta persona no dispone ni tan siquiera de escalera adecuada'. Hechos que 'implican un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 16.2' de la Ley de Prevención (que no de resultado) de Riesgos Laborales al analizarse por parte de la empresa 'las condiciones de cada caso antes de mandar a un trabajador a realizar una operación de mantenimiento o instalación' (siendo así, además, que 'por dos veces se leha requerido...que analice previamente y evalúe el riesgo'; como es el caso las 'órdenes de servicio' que recoge el hecho probado séptimo, en los términos que en el mismo se establece).

Según el 'acta de infracción' a que alude el ordinal 8º de la sentencia la empresa infringió su obligación (preventiva) de 'evaluar la situación real de riesgo existente en los trabajos de instalación y mantenimiento de líneas realizadas por Telefónica, en particular, con la relación a la decisión sobre equipos de trabajo a utilizar existiendo riesgo de caída a distinto nivel'; proponiéndose una sanción por falta grave en grado medio por importe de 8.196 euros que aquélla impugnó por 'indebida tipificación o inexistencia de la infracción' (reclamando, subsidiariamente, le fuera impuesta en grado mínimo -2.046 euros-).

En el contexto temporal de aquella denuncia y las subsiguientes actuaciones inspectores (que concluyeron con esta última sanción) 'la empresa dirigió al trabajador diversas comunicaciones escritas...que, en relación a diferentes órdenes de servicio (que alega han sido rechazadas)' se le indica que 'la solicitud de un procedimiento que el trabajador ya tiene, conoce y aplica, obedece a una actitud consciente y deliberada de entorpecimiento de la actividad operativa' (hp 17º). Ordenes de servicio entre las que se identifican las relacionadas en los ordinales 13º a 16º.

Así, en respuesta a la identificada bajo el código NUM006 y mediante correo electrónico del 31 de enero de 2020 el trabajador informa a su empleador como '(...) una vez analizada la instalación y viendo el riesgo y peligrosidad de la misma el uso de escaleras de mano... solo se permite si no existiese la posibilidad de utilizar medios más seguros...' por lo que procede a la 'reparación por suelo de acometida...' (adjuntando 'las fotografías correspondientes a los efectos oportunos...').

En relación 'a la orden de servicio NUM007' remitió correo de 14 de febrero de 2020 solicitando 'protocolo de actuación por parte de la empresa para la instalación/avería...que cumpla el riguroso procedimiento que se describe en la LPRL' (reiterando la subsidiariedad de la escalera de mano' en los mismos términos y bajo idéntica prueba que la precedente). Advertencia que se reproduce de igual forma y con similar respuesta ('quedo a la espera de dicho procedimiento para poder efectuar la actuación') en las identificadas a través de los correos de 24 y 29 de enero de 2020 (hechos 15º y 16º).

El 6 de marzo de 2020 comunica al trabajador su sanción(ex arts.48g y 47h del Convenio Estatal del Sector) por falta muy grave con apoyo en dos causas disciplinarias diferentes (aun guardando cierta relación entre sí) como lo son que ' la actividad realizada estaba en unos niveles mínimos' con 'deterioro de la confianza con el cliente'; y por el hecho dehaber 'rechazado trabajos solicitando el protocolo de trabajos en altura' con evidente mala fe pues 'manda correos solicitando normas, procedimientos, equipos etc...y luego los realiza sin más'.

SEPTIMO.-El tipo infractor de convenio considera falta muy grave tanto 'La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado' como ' La desobediencia a las instruccionesde las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad'.

En íntima relación con este último tipo disciplinario (desobediencia) se remite la sentencia de la Sala de 9 de julio de 2020 a las que cita de este Tribunal Superior a lo decidido en sus pronunciamientos de 6 y 18 de marzo de 2019 cuando (invocando la que citan del TSJ de Galicia de 25 de noviembre de 2015) recuerda su 'triple exigencia legal: a) Injustificación o ausencia de causa, desobediencia injustificada, ...b) Gravedad - desobediencia grave- igualmente exigida para toda causa de despido; y c) Culpabilidad - desobediencia culpable-, igualmente exigida para toda justa causa de despido por el art. 54 E.T.'. Tipo disciplinario que 'tiene apoyo en el apartado c) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores' respecto a la necesidad de 'cumplir las órdenes e instrucciones del empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas, y también en el a) 'cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'; que, como deber básico, le impone el mismo precepto, por lo que la doctrina jurisprudencial'. Así como en el principio de 'la buena fe exigible tanto para el empresario como para el trabajador, (por lo que) cuando tal sustentación se rompe por un acto o sucesión de actos de indisciplina y desobediencia por parte del empleado, con evidente y flagrante oposición grave y enfrentamiento directo y culpable a las órdenes del empleador, la sanción de despido constituye la consecuencia jurídica adecuada y precisa a tenor de lo establecido en el artículo 54.1 y 2 b) del Estatuto de los Trabajadores'.

Es por ello (avanza en su razonamiento la primera de las citadas) 'que la desobediencia admite matices y graduaciones , debiendo reservarse la máxima sanción de despido para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter esencialmente grave, trascendente e injustificado' y ello 'En la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ...'; revelándose 'preciso que la desobediencia sea abierta y sin fundamento y frente a las órdenes del superior, en el ámbito de la empresa, dadas en el área de sus facultades y no acreedoras a reproche, por falta a la norma o costumbre...'.

Es cierto que 'el enjuiciamiento del despido debe...establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto' ( TS de 28 de enero de 1.984 , 18 y 28 de junio de 1.985 , 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre, y 11 de noviembre de 1.986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de septiembre de 1.988; en aplicación de la doctrina gradualista), pero también debe recordarse una (genérica e incondicionada) imposibilidad de 'reconocer al trabajador la facultad de evaluar con sus propios criterios la regularidad de la orden empresarial, lo cual haría inviable la organización productiva. De ahí que la regla general sea el principio solve et repete, que implica la necesidad de acatar la orden empresarial sin perjuicio de su impugnación; lo que no impide... reconocer al trabajador un derecho de resistencia en determinados supuestos como la manifiesta arbitrariedad o abuso de derecho por la empresa, la vulneración por la orden empresarial de derechos fundamentales del trabajador, el riesgo cierto para su integridad física, la orden de realizar trabajo en horas extraordinarias, o la imposición de obligaciones ajenas al contrato de trabajo( sentencia de la Sala de 7 de julio de 2011, con cita de las del Tribunal Supremo que en la misma se mencionan de de 25 junio 1987, 26 abril 1985, 7 marzo 1986, 14 octubre 1988, u 11 marzo 1991). En los demás supuestos (insistimos en ello) 'de existir discrepancias sobre su derecho.... el actor debería haber cumplido las ordenes de la empresa y posteriormente haber reclamado, pero nunca erigirse como definidor único de un derecho controvertido...' ( Sentencia de la Sala de 22 de junio de 2016).

OCTAVO.-La calificación de la sanción litigiosa habrá de efectuarse desde la alternativa que ofrece el doble plano de la legalidad ordinaria y constitucional asociada al derecho fundamental que se dice vulnerado; esto es si el (eventual) concurso de la causaque esgrime el trabajador como justificativa del incumplimiento que se le imputa permite decidir aquélla desde la normada relación entre la procedencia o improcedencia o (atendido el contexto en que éste se produce y a la cualificación motivadora de la misma) debe considerarse la nulidad de la sanción impuesta.

Como todo reproche sancionador el de nulidad por vulneración de derechos fundamentales debe ser entendido con la rigurosidad exigible a su naturaleza ( sentencia de la Sala de 17 de noviembre de 2021); de tal manera que solo en aquellos supuestos en que se objetive una actuación conculcadora de los mismos (en singular referencia al de indemnidad que examinamos) podrá seguirse la calificación más extrema frente a la de improcedencia que, en su caso, pueda adoptarse. Calificación (de nulidad de la sanción) que, ello no obstante, consideramos como la más adecuada al contexto en que la misma se produce; y ello por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

Los propios negociadores del convenio dejan a 'salvo' del incumplimiento (sancionable) por desobediencia aquellas instrucciones que entrañen 'riesgo para la vida o la salud (del trabajador), o bien sea debido a abuso de autoridad'. Situación ésta de 'riesgo' que, en el supuesto ahora examinado, se erige no sólo como causa legítima de oposición a la orden empresarial a los efectos de considerar una eventual calificación de improcedencia sino que extiende sus consecuencias jurídico-disciplinarias sobre la nulidad de la sanción impuesta.

Sin perjuicio de lo manifestado (a contrario sensu)por la sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2021 en el sentido de que una orden empresarial que pusiera en riesgo grave la vida, salud o integridad de la persona trabajadora y su desobediencia constituiría un potente indicio de vulneración de los derechos fundamentales', y el criterio expansivo que (respecto al ámbito subjetivo de protección de la garantía de indemnidad) se contiene en la STC de 16 de enero de 2016 (expresamente invocada por el impugnante) cuando (con cita de sus pronunciamientos de 19 de abril de 2004 y 4 de julio de 2005) la extiende 'a la formulación de la demanda de conflicto colectivo (que)... constituyó una acción del sindicato directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en defensa de los derechos laborales' del trabajador demandante de tutela (en analógica referencia a las reclamaciones cursadas por los delegados de prevención -hp 12º-); es de advertir que ya en las propias órdenes de trabajo que se dicen incumplidas y que motivaron la decisión disciplinaria de su empleador el operario concernido por las mismas reclamó (ante su empresa -ex art. 17.1 in fine ET -) el respeto de los protocolos preventivos de actuacióncuyo cumplimiento de forma reiterada le había sido requerido por parte de la Autoridad Laboral. Y si frente a las órdenes así impartidas y a la denunciaque sobre su regularidad opuso el trabajador se le comunica a éste su sanción por falta muy grave (cuando, además de no ofrecerse parámetros objetivos de comparación de un supuesto bajo rendimiento, se constata el cumplimiento de aquéllas en los aspectos no comprometidos por la deuda de seguridad) la conclusión que se sigue no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en una sentencia que confirmamos en su integridad al no haberse hecho cuestión en trámite de recurso de la indemnización que se fija por razón de la 'citada vulneración de derechos fundamentales'.

NOVENO.-La desestimación del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente ( art.204 LRJS), su expresa condena en costas en las que se incluirán los honorarios del letrado impugnante por importe de 500 euros (art. 235).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES DE LAS CONDUCCIONES DEL SUR S.A. frente a la sentencia de 17 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Sabadell en los autos 282/2020, seguidos a instancia de D. Felipe contra la citada mercantil, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la citación del MINISTRIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente firme que sea la presente resolución; imponiéndosele a la misma el pago de las costas en la cuantía ya señalada de 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.