Sentencia Social Nº 2403/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2266/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02403/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006096

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002266 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001002 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Carmelo

ABOGADO/A:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

RECURRIDO/S D/ña:IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TRANSMEANA SL

ABOGADO/A:SUSANA FERNANDEZ RUBIO, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2403/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002266/2015, formalizado por el letrado D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, en nombre y representación de Carmelo , contra la sentencia número 375/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001002/2014, seguidos a instancia de Carmelo frente a IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSMEANA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carmelo presentó demanda contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSMEANA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 375/2015, de fecha quince de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Don Carmelo , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1967, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Conductor de camión, habiendo prestado sus servicios en la empresa TRASNMEANA SL, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR. Actualmente en desempleo.

Obra aportado en el ramo de prueba de la mutua profesiograma del actor que se da por reproducido.

2º.-En fecha 5 de agosto de 2013 sufrió accidente de trabajo: 'al descargar mercancía del camión resbala y cae al suelo golpeándose la muñeca y el hombro izdo'. Fue asistido por la mutua el 6-8-2013.

En solicitud de asistencia y declaración de accidente se recoge que el 15 de octubre de 2013, realizando su trabajo habitual, tirando de un palet de unos 400 Kg notó tirón en el hombro.

Inició proceso de IT el 18 de octubre de 2013 derivado de accidente de trabajo (5-8-2013), con diagnóstico de periartritis hombro, siendo alta el 10 de marzo de 2014 por curación.

El 21 de octubre de 2013 se le intervino del Hombro izdo mediante artroscopia.

3º.-Se inició a instancia del trabajador y de la MUTUA expediente administrativo, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de julio de 2014, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de julio de 2014, que el solicitante estaba afectado de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 1.820 euros, de acuerdo con los apartados 71 Iz y De del baremo vigente (con cargo a la MUTUA IBERMUTUAMUR); estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de fecha 7 de octubre de 2014.

4º.-El actor padece: S Subacromial H izdo intervenido el 21-10-13. DSA + sutura tendinosa RMN 2-14 cambios postquirúrgicos con patología inflamatoria tendinosa. Rotura espesor parcial subescapular. S subacromial H derecho por rotura completa TSE RMN 3-14. Según informe de Traumatología del HUCA DE 20-11-2014 estaba en LEQ para artroscopia de hombro derecho, según informe de Traumatología del HUCA de 15 de abril de 2015 el hombro derecho no está operado aún, se pide cita para RHB del HUCA. Se realizó cirugía de sutura de manguito artroscópica.

A la exploración presenta: 'Diestro. H. dcho: dolor a la palpación en cara antero-superior. No deformidad. BA: antepulsión: 0/150º. Retropulsión: 0/20. Abducción 0/90. R. ext: no contacta mano/nuca. RI: dedos/espinosa L4. Todos los arcos con dolor en grados finales.

H. izdo: dolor difuso a la palpación. BA: antepulsión: 0/150. Retropulsión: 0/30. Abducción 0/100. R. ext: contacta mano/nuca (con dificultad). RI: dedos/espinosa L4. Todos los arcos con dolor en grados finales.'

5º.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 1.784,37 euros mensuales, y la base reguladora para la Incapacidad permanente parcial asciende a 1.785,45 euros, y la fecha de efectos para la total se fija el 11 de julio de 2014, según conformidad de las partes.

6º.-Obran aportados al expediente dos estudios de biomecánica de movilidad y fuerza.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Carmelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra IBERMUTUAMUR y contra la entidad TRANSMEANA SL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carmelo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión o, en otro caso, parcial derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en ninguno de los grados de incapacidad solicitados, muestra su disconformidad el letrado de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un doble motivo, amparado en la doble vía que autoriza el Art. 193. b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se revise el relato histórico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social; en otro caso, parcial derivada de contingencias profesionales.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada de La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal segundo para que se especifique que la asistencia recibida por el actor el día 15 de octubre de 2013 lo fue en el hombro derecho.

La Sala IV, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, ha reiterado (entre otras, STS de 13 de noviembre de 2007, rec. 77/2006 ) que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

En el supuesto analizado existen datos suficientes tanto en el relato histórico (ordinal cuarto) como en la fundamentación jurídica como para entender que la asistencia prestada por la Mutua el día 15 de octubre de 2013 corresponde a una lesión del hombro diestro. Se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 136 , 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto dispone el Art. 139.2 del mismo cuerpo legal , y de lo establecido en los Arts. 11.1.a) y b), 12.1 y 3 y de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 25 de enero y 10 de abril de 1989 , 23 de mayo de 1988 y 31 de mayo de 1990 ).

Considera que su patrocinado se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente interesada pues las lesiones que padece, sendos síndromes subacromiales, resultan incompatibles y le impiden desarrollar con la necesaria pericia y profesionalidad un oficio como el de conductor-repartidor, debido a la limitación funcional que sufre en ambos hombros, lo que se traduce en un mayor sacrificio y penosidad en el desempeño de las tareas inherentes al mismo que no comprenden solamente la conducción del vehículo sino su carga y descarga, para lo que precisa la plena funcionalidad de las dos extremidades superiores; sin que se pueda compartir la conclusión de instancia en el sentido de que la lesión del hombro derecho no es definitiva, pues tal como resulta de la resolución impugnada, aquella fue indemnizada conforme al baremo de lesiones permanentes no invalidantes.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, ( SSTS de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , entre otras) en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

A su vez, los criterios aplicados, respecto del grado parcial de la incapacidad son los siguientes:

a) La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto. Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia, doctrina esta ya sentada por el Tribunal Central de Trabajo (STCT de 13-12-1976 y 4-4-1978).

b) Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La jurisprudencia también tiene señalado que la disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 ).

También tiene establecido la jurisprudencia que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto examinado, subsistiendo inalterado el relato fáctico de instancia, el motivo destinado a la censura jurídica deviene inatendible por las siguientes razones.

Las actuales secuelas del hombro izquierdo dimanan de un accidente laboral ocurrido el día 5 de agosto de 2013 cuando el actor, al sufrir una caída casual mientras se hallaba descargando mercancía del camión, se rompió dos tendones del manguito de los rotadores (extensa en el supraespinioso y parcial en el subescapular); inicialmente recibió tratamiento conservador y posteriormente quirúrgico (descompresión subacromial artroscópica -DSA, y sutura). Tras el tratamiento rehabilitador se objetiva una evolución positiva, con una correcta reconstrucción del manguito, y bien que refiere algias ocasionales no toma ni cuenta con pauta analgésica, presentando una mínima atrofia deltoidea. En la exploración practicada por el facultativo del EVI al cabo de ocho meses no se apreciaron déficits en los movimientos de extensión, elevación y rotación interna, mientras que en la abducción alcanzaba los 145º (normal 180º), en la flexión 141º (normal 165º) y en la rotación interna hacía dedos a lumbares bajas.

Esto es, aunque la intervención quirúrgica no comportó la plena recuperación de la movilidad de la articulación afectada, presentando una disminución en el balance articular activo en lo arcos de flexión, abducción y rotación interna, esta limitación no alcanza el 10% del porcentaje de movilidad, lo que autoriza a hablar de una extremidad completamente útil, pues no cabe olvidar que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales. Pero es que, además, no se constata una atrofia importante o severa por desuso del hombro, sino que la fuerza proximal y distal de la expresada extremidad superior se encuentra conservada, por lo que su repercusión funcional en la capacidad laboral del actor ha de calificarse de leve.

La anterior conclusión no queda empañada por la lesión que a continuación sufrió en la contralateral -un tirón en el hombro derecho mientras movilizaba un palet el día 18 de octubre de 2013, siendo diagnosticado de rotura del espesor completo del supraespinoso- lo cierto es que de aquel proceso de incapacidad temporal fue dado de alta por la estabilización del proceso, presentando una movilidad funcional de la expresada articulación con arcos útiles (abducción 90º, flexión 150, rotación interna a lumbares medias y externa no contacta nuca) en julio de 2014.

Con independencia de ello, y así lo reconoce el propio recurrente en su escrito, las posibilidades terapéuticas no se hallaban agotadas a la sazón pues de hecho 8 meses después de la emisión del informe médico de síntesis, en marzo de 2015 el actor fue intervenido mediante artroscopia y sutura del hombro derecho, encontrándose a la fecha de celebración del juicio oral en fase de rehabilitación, por lo que le asiste toda la razón a la juzgadora a quo cuando habla de un proceso que a la sazón no se hallaba definitivamente consolidado.

En definitiva, aun tratándose de una extremidad fundamental en un conductor, como enfatiza el recurrente, lo cierto es que ni en la sentencia de instancia por las razones expuestas, ni tampoco en el recurso -por la vía que autoriza la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S .- se detallan ni especifican las limitaciones funcionales que afectan a la expresada articulación y, en consecuencia, tampoco es posible determinar en esta alzada el alcance de esas secuelas una vez consolidadas y si estas han de comportar o no una disminución porcentual en su rendimiento normal de trabajo igual o superior al 33 por 100 o si, habida cuenta que dicha actividad exige una buena destreza manual, le imposibilitan incluso el desarrollo de las funciones básicas de su profesión de conductor, siendo cosa sabida que, junto a las notas de objetividad y gravedad exigidas por el Art. 136.1 de la de la Ley General de la Seguridad Social para fijar el concepto de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, también se ha de cumplir la exigencia de que las reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el trabajador sean «previsiblemente definitivas», esto es, irreversibles, lo que como se ha visto no era el caso en lo que atañe a la lesión del hombro derecho.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Carmelo contra la sentencia de 15 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 1002/14, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa 'TRANSMEANA S.A.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.