Sentencia SOCIAL Nº 2403/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2316/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2316/2016
N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000333
N.I.G. CGPJ 01059.34.4-2016/0000333
SENTENCIA Nº: 2403/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13/12/2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL
BIENESTAR y Eladio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de
fecha 7 de junio de 2016 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Eladio frente a ASOCIACION
URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Eladio , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR con una antigüedad de 23 de junio de 2008 con la categoría profesional de auxiliar educativo, con un salario bruto mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.888,66 €.

Dicho servicio se prestaba en el centro de trabajo de Vitoria, primero en el Centro de Menores Estíbaliz y, posteriormente, en el Centro de Acogida y Urgencias Bideberria. Centros dependientes de la Diputación Foral de Álava, quien los gestiona a través de la ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR.



SEGUNDO.- A la relación laboral habida entre las partes, resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Intervención Social de Álava, BOTHA de 11 de febrero de 2015.



TERCERO.- La empresa entregó, el 28 de diciembre de 2015, una carta al trabajador en la que se le comunicaba su despido por causas productivas y organizativas, con fecha de efectos el 31 de diciembre de 2015, con el siguiente tenor literal: En Getxo para Vitoria-Gasteiz, a 28 de diciembre de 2015.

Estimado Señor Eladio : Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la dirección de esta entidad se ve en la obligación de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos al día 31 de diciembre al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal . Las causas que fundamentan esta decisión son de índole organizativa y productiva y están fundamentadas en el convenio de colaboración suscrito con el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava (IFBS en adelante) que regula las condiciones técnico asistenciales, administrativas, organizativas y económicas para la gestión del recurso.

Dicho convenio ha introducido modificaciones con el objetivo de adecuar el recurso a las necesidades reales de atención de menores extranjeros no acompañados, y la aplicación del I Convenio Colectivo de Intervención Social de Álava, en coherencia con el Decreto 131/2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. A tal efecto el convenio impone la obligación de gestionar y reorganizar el recurso de Bideberria I y II, en el marco, con los objetivos y bajo los principios informadores de los servicios sociales de carácter público dirigidos a la infancia y juventud y de la Guía de Actuación para los Servicios Sociales dirigidos a la Infancia del Territorio Histórico de Álava.

El actual convenio de colaboración, establece la necesidad de proceder a una gestión eficaz y racional de los recursos públicos y obliga a proceder a la reorganización del recurso adaptándolo a las ratios y cuantías económicas asignadas al presupuesto del convenio así como a las necesidades educativas y asistenciales de los menores atendidos, siempre cumpliendo las directrices del IFBS y las ratios de personal recogidas en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Más aún, el convenio de colaboración específica y concreta dichas ratios.

Concretamente, el convenio suscrito establece, en su cláusula séptima, la obligación de esta entidad de contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, de acuerdo con los criterios establecidos en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social y bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social.

En este sentido la cláusula séptima en su párrafo segundo señala literalmente: 'Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por personal educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriormente establecidas. Asimismo, el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el artículo 106.2 apartado b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social'.

A tal efecto se detalla, en el anexo I, la ratio necesaria de educadores y auxiliares educativos.

Actualmente los recursos humanos existentes en el recurso Bideberria (en ambos centros de trabajo; el CAU y el centro de emancipación) están conformados por un director, dos educadores responsables (una de ellas con contrato temporal sustituyendo la ausencia de responsable titular), dos responsables del turno de noche, cuarenta educadores/as (treinta y cuatro puestos fijos de educador más dieciséis con contrato temporal sustituyendo diversas ausencias), tres auxiliares educativos recientemente contratados para comenzar con la adecuación a las ratios del convenio suscrito, y doce cuidadores/as monitores/as (cinco de ellos/as con contrato temporal sustituyendo diversas ausencias). Por tanto, esta plantilla, en cuanto a lo que se refiere a la categoría profesional de cuidador/a monitor/a, se encuentra fuera de las ratios y previsiones técnicas, administrativas y económicas del convenio suscrito con el IFBS ya que el nuevo convenio ha eliminado la existencia y, consecuentemente, la financiación de ninguna otra figura profesional diferente a la de educador, auxiliar educativo y responsable.

Estas nuevas previsiones de ratios de personal obligan a la reorganización de las ratios de personal de los dos centros de trabajo (CAU y preparación para la emancipación) de tal modo que la eliminación de la figura de cuidador/monitor y su no financiación imposibilita el mantenimiento de esta figura profesional. No podemos olvidar que la dotación económica destinada al personal para 2015 se ha fijado en el anexo II del convenio ascendiendo a la cuantía máxima de 1.009.162,09 €, la cual, se abona previa justificación del gasto, siempre y cuando los gastos estén comprendidos dentro de las ratios de personal fijadas en el convenio y siempre y cuando la ocupación del centro se mantenga completa como sucede actualmente ya que en caso de descender la ocupación, como también ha sucedido meses atrás, la ratios de personal y su financiación, igualmente, descienden en función de los módulos de ocupación y cuantías previstas en los anexos I y III.

En cualquier caso, poniéndonos en la mejor situación de mantener una ocupación completa, un sencillo análisis de los datos económicos y laborales, permite concluir con que resulta insostenible, económicamente, mantener las figuras profesionales suprimidas de las ratios (cuidador/monitor) ya que el importe del coste anual ascendería a una cifra muy superior a la antes mencionada de 1.009.162,09 €, tal y como se puede observar en el siguiente cálculo: - -Director del centro (1): 1x 33.600 €= 33.600 € anuales.

- - Educador/a responsable (1, no se computa la sustitución): 1x 31.380,72 €=31.380,72 € anuales.

- - Responsable de noche (2 jornadas completas): 2 x 28.980 € (salario base más plus de nocturnidad del convenio colectivo más plus responsabilidad del convenio colectivo)= 57.960 € anuales.

- - Educador/a (24 puestos fijos a jornada completa para atender las ratios con ocupación completa- no se computan las sustituciones): 24x 27.200 € (salario base más plus turnicidad del convenio colectivo)=652.800 € anuales.

- - Auxiliar educativo/a (10 jornadas completas necesarias para atender las nuevas ratios con ocupación completa): 10x 24.680 € (salario base más plus turnicidad del convenio colectivo) =246.800 € anuales.

- - Cuidador/a monitor/a (7 jornadas completas fijarse existentes-no se computan las sustituciones): 7x 22.664 € (salario base más plus turnicidad del convenio colectivo) = 158.648 € anuales.

- - TOTAL ANUAL: 1.181.188,72 EUROS ANUALES.

Los datos expuestos suponen una insuficiencia presupuestaria de 172.026,63 euros, sólo teniendo en cuenta salario base y pluses mínimos obligados por el reciente convenio colectivo que percibe la plantilla, luego nos encontramos, en este apartado, con una desviación o insuficiencia en la dotación económica asignada al recurso del 17% sobre esta partida concreta, sin haber incluido otros apartados tales como antigüedad, plus domingos/festivos, complemento nocturnidad, gastos de desplazamiento y kilometraje, complemento de IT, etc. y su repercusión sobre el coste de Seguridad Social y absentismo que incrementarían aún más este sobrecoste. No obstante, con independencia de este análisis económico debemos incidir en que, aunque la dotación presupuestaria máxima fuese suficiente para mantener las contrataciones del personal cuidador/ monitor, como hemos mencionado anteriormente, el IFBS sólo abona los gastos justificados contemplados en el convenio de colaboración de tal modo que los costes salariales de las figuras profesionales no previstas en el mismo (cuidadores monitores ¿ 158.648 € anuales) no serían financiados en ningún caso.

En definitiva, a la luz del expuesto resulta inviable organizativa y productivamente, el mantenimiento de los contratos del personal no contemplado en las ratios del convenio de colaboración suscrito siendo irremediable prescindir de las figuras de cuidador/monitor. Al objeto de dejar constancia documental de todo lo expuesto se adjuntan, a la presente comunicación, los anexos I, II y III del convenio de colaboración suscrito con el IFBS, haciéndole saber que el Comité de Empresa dispone igualmente de una copia completa de un ejemplar de dicho convenio al haberle sido remitido a primeros de noviembre.

La dirección de la entidad, a la vista de lo expuesto y habiendo desarrollado diversas comunicaciones con el Comité al hilo de esta cuestión durante noviembre y diciembre, se ve obligada a realizar un análisis objetivo de la realidad del recurso, pretendiendo garantizar la viabilidad del mismo con el mantenimiento de los medios humanos suficientes para atender el encargo que se le ha realizado, por lo que considera que resulta imprescindible e inevitable adoptar medidas de optimización de los recursos humanos existentes para su adecuación a las previsiones del convenio estableciendo una gestión racional, responsable y sostenible, desde el punto de vista productivo, organizativo y educativo. El mandato que se recoge en el convenio de colaboración, que obliga a racionalizar y reorganizar los recursos humanos existentes aproximándolos al cumplimiento del convenio de colaboración y del Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, y a las directrices del IFBS, hace que la dirección de la entidad se vea obligada a tomar las medidas necesarias que permitan adecuar las ratios existentes en la plantilla laboral dentro del grupo profesional de cuidadores/as monitores/ as. Debido a todo lo expuesto, esta entidad se ve obligada a amortizar los puestos de trabajo del personal con categoría monitor/cuidador existente.

De ello, se extrae que usted dispone de la categoría profesional cuidador monitor y presta servicios adscritos al recurso Bideberria. Consecuentemente, debemos reiterarle la necesidad de amortizar su puesto de trabajo y, por ello, lamentablemente debemos comunicarle la extinción de su contrato por causas objetivas tal y como le señalábamos al inicio de la presente, al amparo de lo previsto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Por último, queremos indicar que, esta entidad trató de recolocarle como auxiliar educativo bajo la vigencia del pasado convenio de colaboración hasta en dos ocasiones, cuando las previsiones legales de este eran distintas y no lo impedían, lo que fue rechazado voluntariamente por usted en ambas ocasiones.

Asimismo, ya con el vigente convenio de colaboración, esta entidad precisará para el centro de Bideberria I o II contratar personal auxiliar educativo bajo las nuevas condiciones del convenio que, como le hemos citado con anterioridad, exige estar en disposición de la titulación prevista en el artículo 106.2.b) del Decreto 131/2008 . A estos efectos le fue notificado a usted y al Comité de Empresa escrito en el que se le informaba de estas cuestiones y se le hacía saber que la titulación que nos constaba de usted en esa entidad era la de (EGB) según la información suministrada por usted y, por tanto, no comprendida entre las titulaciones que le permitían prestar servicios como auxiliar educativo según el convenio de colaboración. Debido a ello le otorgamos el plazo de dos semanas para que nos actualizase sus datos de titulación en orden a poder comprobar si había adquirido nuevas titulaciones que cumpliesen con la previsión del convenio de colaboración y así poder recolocarle como auxiliares educativos. Igualmente, se le informaba de que en caso de no aportar titulación alguna tendríamos que entender que no existía variación alguna respecto de su titulación inicial.

Pues bien, transcurrido el plazo de dos semanas otorgado, usted no ha comunicado cuestión alguna a estos efectos por lo que no podemos proceder a recolocarle como auxiliar educativo dado que vulneraríamos las previsiones del convenio de colaboración suscrito. Por lo demás esta entidad no tiene posibilidad alguna para proceder a la recolocación del excedente laboral debido a que los recursos que gestiona disponen de su propio personal, adecuado las previsiones de las distintas administraciones públicas con las que ha contratado la gestión de otros recursos e, incluso, algunos de estos recursos han experimentado reducciones de personal debido a reducciones presupuestarias y/o de plazas. No obstante, esta entidad le mantendrá en su base de datos para valorarle en las contrataciones temporales de sustituciones de vacaciones y otras incidencias que pudiéramos precisar cubrir en el futuro siempre y cuando su contratación sea posible a la luz de la normativa y el resto de requisitos legales que en todo momento estén vigentes.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ponemos a su disposición la indemnización de nueve mil ochocientos euros (9.800 €) correspondiente a 20 días de salario por año de servicio mediante transferencia bancaria realizada en el día de ayer al número de cuenta en la que usted recibe su nómina (se le adjunta justificante de dicha transferencia).

Los días de la falta de preaviso le serán abonados junto con la liquidación final en los próximos días.

Durante este período de preaviso usted queda eximido totalmente, sin pérdida de su retribución, de acudir a su puesto de trabajo con el fin de buscar nuevo empleo cumpliendo de manera más amplia con la previsión del artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular.



CUARTO.- D. Eladio pasó subrogado de la empresa ASOCIACIÓN PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI a la empresa demandada ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR, comunicando la primera empresa a la segunda el listado de personal a subrogar el cual obra como documento número 14 de la parte demandada a los folios 575 a 576, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

La ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR subrogó a todos los trabajadores del listado.



QUINTO.- El 29 de abril de 2014, el Instituto Foral de Bienestar Social y la ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR suscribieron un convenio de colaboración para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, el cual obra a los folios 33 a 41 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

En la cláusula decimocuarta, se preveía que el convenio tendría una vigencia desde el 29 de abril de 2014 hasta la firma del contrato para la gestión de los recursos de atención a menores no extranjeros, o en todo caso, hasta el 31 de diciembre de 2014. En el caso de que esta firma del contrato no se produjera para el 31 de diciembre de 2014, las partes pactaron hacerlo extensivo al año 2015 hasta la fecha en que se formalizara dicho contrato.

En dicho convenio se preveía la necesidad de reorganizar los recursos disponibles a las necesidades reales conforme al siguiente cuadro de horas en relación con las siguientes categorías profesionales: PERFIL PROFESIONAL HORAS/AÑOCUIDADOR/MONITOR18.354EDUCADOR44.087EDUCADOR RESPONSABLE1.690

SEXTO.- LA ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR procedió con efectos de 1 de junio de 2014 al despido por causas objetivas, organizativas y productivas de 14 cuidadores-monitores, despidos que han sido declarados procedentes por los Tribunales.

SÉPTIMO.- La ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR y el Comité de Empresa mantuvieron comunicaciones desde el 8 de mayo de 2015 hasta el 11 de junio de 2015, por medio de las cuales la empresa ofrecía a los cuidadores/monitores el cambio de categoría profesional a la de auxiliares educativos.

Obran copia de tales comunicaciones en los folios 524 a 537 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

El 13 de mayo de 2015, la empresa y el trabajador suscribieron un acuerdo de modificación de categoría profesional, que obra al folio 517 y que se da por reproducido a efectos de su incorporación al relato de hechos probados. En la estipulación primera, se hacía constar que el trabajador modificaba su categoría, pasando a ser auxiliar educativo, con la consiguiente modificación de sus funciones. En la estipulación tercera se establecía que la entrada en vigor del acuerdo se produciría en la misma fecha que se suscribiera el convenio de colaboración para 2015 entre la empresa y el IFBS.

OCTAVO.- El Ararteko efectuó visita de inspección a los centros Bideberria I y II desde el 22 de abril hasta el 13 de mayo de 2015, dictando resolución de 29 de septiembre de 2015, que obra en los autos como documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada, a los folios 501 a 508 de la causa, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

En dicha resolución se emitieron las siguientes recomendaciones: - -Atención adecuada de las necesidades de los menores acogidos, con una clara orientación hacia la preparación a la emancipación y la vida autónoma. Para tal fin resulta conveniente: 1. La clara identificación de los programas desarrollados en el centro y de los objetivos de cada uno de ellos.

2. La implantación de una metodología definida enclaves fundamentalmente educativas.

3. La definición y desarrollo de un programa de actividades diario, en el que la actividad formativa orientada al empleo (fuera o dentro del centro) tenga un espacio preponderante.

- -Garantía del cumplimiento de los requisitos de personal contemplados en el Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia situación de desprotección social. En lo tocante a la cualificación: 1. Facilitación de tránsito los perfiles profesionales propuestos (auxiliares educativos) articulando medidas que permitan el acceso a la formación requerida para su desempeño.

2. Efectuar propuesta al equipo de educadores sobre la inclusión en los planes de formación continua de acciones formativas tienes doten de nuevas y mejores competencias para el abordaje de situaciones de conflicto.

- -Vigilancia y preservación de los menores acogidos (y de la propia red de acogimiento) respecto de los conflictos laborales de los profesionales de los recursos.

NOVENO.- El 30 de septiembre de 2015 se suscribió convenio de colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social, organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y la ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados.

Copia de dicho convenio ha sido aportada a los autos a los folios 43 a 52, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

La cláusula séptima de dicho convenio de colaboración es del siguiente tenor literal: Con respecto al equipo educativo, éste deberá estar formado por persona el educador y por personal auxiliar educativo, sin necesidad de disponer de ninguna otra figura profesional diferente a las anteriormente establecidas. Asimismo, el personal auxiliar educativo deberá disponer de la titulación exigida en el artículo 106.2 apartado b) del Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008 , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Asimismo, la Asociación Urgatzi garantizará la presencia en todos los turnos de trabajo de un responsable que dará coherencia a la intervención y será el referente para el resto de profesionales de dicho turno.

Tras la firma del presente convenio las ratios de personal se adaptarán a lo establecido en el anexo I: 'HORARIOS Y NÚMERO DE PROFESIONALES POR MÓDULOS DE OCUPACIÓN', teniendo en cuenta que los profesionales adscritos al recurso serán asignados a las categorías profesionales que en él se describen, el proyecto educativo como lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Álava y el citado Decreto 131/2008.

El anexo I del convenio de colaboración contiene los horarios del personal adscrito al recurso refiriéndose exclusivamente a las categorías de educador responsable, educadores y auxiliares educativos.

DÉCIMO.- Obra en autos, a los folios 53 al 56 el listado de personal contratado por la demandada en centros de menores en Álava.

UNDÉCIMO.- Obra en autos, a los folios 127 a 195 copia de los convenios de colaboración y contratos suscritos por el Instituto Foral de Bienestar Social con distintas entidades para la prestación de servicios en los centros forales asistenciales de menores de Álava, los cuales se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

DUODÉCIMO.- Obran en autos a los folios 541 al 570 las contrataciones realizadas por la empresa demandada en la categoría de auxiliar educativo, folios que se dan por reproducidos a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

DÉCIMO

TERCERO.- El demandante no está en posesión de las titulaciones previstas en el artículo 106.2 del Decreto 131/2008 para la categoría de auxiliar educativo.

DECIMO

CUARTO.- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical la empresa.

DECIMO

QUINTO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Eladio , declarando el despido IMPROCEDENTE y condenando a ASOCIACIÓN URGATZI PARA LA PROMOCIÓN DEL BIENESTAR a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación, a razón de SESENTA Y DOS EUROS Y NUEVE CÉNTIMOS (62,09 euros/día), o el abono al demandante de una indemnización de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS y NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (18.269,99 €) todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores , sin expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación el demandante y la asociación demandada, tras depositar ésta trescientos euros, consignar la indemnización objeto de condena por la que había optado y pagar la tasa judicial, habiendo impugnado cada recurrente el recurso de su adversario.



CUARTO. - El 21 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 13 de diciembre siguiente, al no poderlo hacer en la fecha inicialmente designada (día 7 de ese mes) debido a la justificada ausencia de uno de los magistrados designados al efecto.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada el 7 de junio del año en curso por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz ha declarado improcedente el despido de D. Eladio , el 31 de diciembre de 2015, efectuado por su empresario, la Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar (URGATZI, en adelante), condenándola, tras la opción ejercitada por ésta, a indemnizarle con 18.269,99 euros, estimando en parte la demanda que aquél interpuso el 16 de febrero de 2016 pretendiendo principalmente que el despido se declarase nulo, con condena a la readmisión y pago de los salarios de tramitación.

Pronunciamiento que recurren las dos partes directamente afectadas, con objetivos distintos, como es lógico: 1) el demandante, pretendiendo que se sustituya por la estimación de la pretensión principal de su demanda; 2) URGATZI, pretendiendo que ésta se desestime íntegramente, declarando la procedencia del despido, si bien con carácter subsidiario pretende que su condena al pago de la indemnización se reduzca en 10.500 euros, y, de manera accesoria, que se la devuelvan los importes del depósito, consignación y tasa judicial abonados.

D. Eladio sustenta su recurso, en síntesis, en que el despido se produjo con vulneración de sus derechos fundamentales, dado que se sustenta en unas condiciones discriminatorias, al exigir el convenio de colaboración suscrito entre URGATZI y el Instituto Foral de Bienestar Social de Alava (IFBSA) el 30 de septiembre de 2015 que los auxiliares educativos dispusieran de la titulación exigida en el art. 106.2.b) del Decreto del Gobierno Vasco 131/2008, de 8 de agosto , sin que impusiera ese requisito a quienes, sin embargo, realizan funciones de nivel superior, como son los educadores, muchos de los cuales carecen de esa titulación y, por ello, no han sido objeto de despido. Línea argumental que articula en dos motivos, respectivamente dirigidos a ampliar los hechos probados y a denunciar la infracción jurídica cometida con ese pronunciamiento desestimatorio.

El recurso empresarial defiende la procedencia del despido litigioso en que el demandante no cumple con esa exigencia de titulación del convenio de colaboración, lo que constituye o bien una causa legal de ineptitud sobrevenida o, alternativamente, una causa organizativa, dado que con ello su puesto de trabajo no queda financiado por ese convenio, para lo que articula un motivo (segundo) en el que denuncia la infracción jurídica cometida por el Juzgado al no pronunciarse así. En cuanto a la menor condena como indemnización por despido, en que ya ha pagado al demandante 10.500 euros en tal concepto, que deben imputarse como pago de los 18.269,99 euros de indemnización propia del despido improcedente, a cuyo fin plantea, en el motivo tercero, la infracción jurídica cometida en la sentencia. Con carácter instrumental para ambas pretensiones, plantea una revisión destinada a modificar el contenido de la carta de despido que se ha reflejado en el hecho probado tercero.

Ambos litigantes han impugnado el recurso de su adversario.

Vamos a examinar los recursos siguiendo un orden lógico de razonamiento, lo que exige comenzar por los motivos de ambos destinados a la revisión de hechos probados, seguir con el motivo segundo del recurso de D. Iván, ya que su éxito condiciona el resultado del recurso empresarial, para terminar, si llega el caso, con el examen de los dos últimos motivos de éste y finalizaremos dando respuesta a las pretensiones accesorias del mismo.



SEGUNDO .- Tiene toda la razón URGATZI cuando denuncia, en el motivo inicial de su recurso, que el Juzgado se ha confundido al reproducir el contenido de la carta de despido de D. Eladio , lo que basa en el contenido de dicha carta, aportada por ambas partes como documento nº 1 de su prueba, a cuyo contenido se remite e, incluso reproduce, y tiene relevancia por dos aspectos: a) omite reseñar que, de manera alternativa, en la carta se justificaba el despido no sólo en la que refleja el Juzgado, propia del art. 52.c) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), sino, alternativamente, en la ineptitud sobrevenida del art.

52.a) ET ; b) hace ver que D. Eladio no aceptó el cambio a la categoría de auxiliar educativo ofrecido en mayo de 2015, cuando sí la aceptó y es una categoría que tiene reconocida; c) refiere que su titulación es la de EGB cuando tiene la de FP2 metal; y d) recoge como indemnización puesta a disposición del demandante la de 9.800 euros, cuando era de 10.500 euros. Error cometido que considera que es un lapsus judicial derivado de haber reproducido el contenido de la carta de otro trabajador despedido en la misma fecha y cuyo juicio tuvo lugar el mismo día (D. Pedro Enrique ), salvo el encabezamiento con su nombre. Error que D. Eladio admite en su escrito de impugnación, aunque le niega relevancia jurídica, lo que no es del todo exacto, ya que de tener que estar al contenido de la carta que consta en los hechos probados, tendríamos vetado examinar si concurre la ineptitud sobrevenida configurada como causa de despido en el art. 52.a) ET , ante la prohibición del art. 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) que impide justificar el despido por motivos no expuestos en la carta; además, también habría que estar a la indemnización de 9.800 euros, cuando resulta ser de 10.500 euros la que se puso a disposición del demandante con su despido.



TERCERO .- A) El nuevo hecho probado que propone el demandante en el motivo inicial de su recurso quiere incluir el listado de trabajadores de URGATZI en los Centros de Menores Sansoheta, Ibaia y Bideberria, con sus nombres, antigüedades, categorías y titulación, como también que en la Memoria del centro Bideberria de 2015, de 31 de diciembre de 2015, se afirma que de los 24 educadores existentes en el centro sólo 6 tiene la titulación exigida en el art. 106.2.a) del Decreto 131/2008 (de los 18 que no la reúnen, uno ha finalizado la EGB y otro el Bachiller). Texto que ampara, en cuanto a esto último, en el ejemplar de la Memoria que aportó como documento 30 de su prueba, mientras que para el resto, aduce el listado elaborado por URGATZI que se admitió como prueba anticipada. Vincula su relevancia jurídica a que revela la diferencia de trato que ha sufrido, despidiéndole por carecer de la titulación exigida en el Decreto 131/2008 que, además de estar dispensado de ello, no se exige en educadores y auxiliares educativos del mismo centro en el que trabajaba hasta su despido.

B) La Sala lo admite, a la vista de la prueba documental en que se sustenta, sin prejuzgar ahora su posible relevancia jurídica.



CUARTO .- A) Según denuncia el demandante, la desestimación de la pretensión principal de su demanda infringe el art. 14 de nuestra Constitución , en relación con los arts. 52.a ) y 53 ET (este último, en tácita referencia al párrafo primero de su apartado 4), dado que se le ha despedido por exigirle unas condiciones de titulación que no se le exigen a los educadores, a los que se les permite seguir trabajando sin reunir la titulación prevista en el art. 106 del Decreto 131/2008 , para los que se admite su homologación conforme a su disposición adicional octava, máxime cuando a él ya se le había reconocido la categoría de auxiliar educativo.

B) Veamos la normativa en juego.

Un despido por causas objetivas es nulo cuando la decisión extintiva del empresario tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ( art. 53.4 ET en su primer párrafo).

El art. 14 de nuestra Constitución (CE ) dispone que 'los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social' . Se trata de una precepto con doble mandato, ya que por una parte consagra el principio de igualdad ante la ley , el cual no opera en las relaciones entre particulares, y, de otro, la prohibición de discriminación, cuyo exacto alcance no impide las diferencias de trato sino únicamente aquéllas que estén basadas en circunstancias que históricamente se han dado y se consideran 'odiosas'.

El Decreto 131/2008 del Gobierno Vasco regula los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, dictándose en desarrollo de la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 de febrero. Su objeto es, entre otros, regular los requisitos de personal a utilizar en esos recursos. Su título V regula los requisitos de personal de los centros de acogimiento residencial, incluyendo en su art. 106 al personal educativo, que clasifica en educadores y en personal auxiliar educativo, para los que establece que han de reunir determinado nivel formativo, que en el caso de los primeros ha de ser una diplomatura de educación social o, en su defecto diplomatura o licenciatura en ciencias de la educación o ciencias sociales, siempre que hayan obtenido la habilitación del Colegio de Educadoras y Educadores Sociales, mientras que para los segundos se exige una formación profesional de técnico superior en integración social o análoga, valorándose que unos y otros cuenten con otras formaciones específicas complementarias. Su disposición adicional octava establece que 'a los efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 106, las titulaciones exigidas para el personal educativo, tanto para el personal educador como para el personal auxiliar educativo, sólo será exigible a las y los profesionales que empiecen a ejercer su actividad profesional en la red de protección a la infancia y la adolescencia después de la entrada en vigor del presente Decreto'. Entrada en vigor que se produjo el 28-Ag-08, ya que se publicó en el BOPV del 8 de ese mes y su disposición final segunda indicaba que se produciría a los veinte días de esa publicación.

Por su parte, el convenio colectivo del sector de intervención social en Álava con vigencia 2014/2016 (BOTHA del 11-Fb-15) regula en su art. 29 la clasificación profesional en este sector laboral, disponiendo, en su párrafo último, que 'la pertenencia a un grupo profesional no está unida a una determinada titulación, universitaria o no, ya que puede sustituirse por una cualificación o experiencia contrastadas, salvo en aquellos supuestos en que responda a un obligado cumplimiento, por imperativo legal o exigencia de los pliegos de condiciones que regulan la adjudicación, convenio, concierto o subvención del respectivo servicio o proyecto'.

C) Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos, fácil es advertir que la sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción jurídica denunciada por el demandante en su recurso, en conclusión que resulta por varias razones.

La primera de ellas radica en que la diferencia de trato que invoca entre educadores y auxiliares educativos, exigiendo a estos una titulación jurídica que no se requiere a los primeros, no es por cualquiera de las causas discriminatorias del art. 14 CE , ya que esa circunstancia no es ninguna de las causas generadoras de segregación en el curso de la historia y que hoy en día se consideran odiosas.

Tampoco puede estimarse que vulnere el principio de igualdad ante la ley constitucionalmente reconocido, ya que no puede atribuirse esa diferencia de trato al Decreto 131/2008, dado que éste exige titulaciones para ambas categoría profesionales y la posibilidad que ofrece su disposición adicional octava , eximiendo de ellas a quienes hayan empezado a trabajar en este sector laboral antes de la vigencia de esa norma, afecta por igual a las dos.

La diferencia de trato proviene, en realidad, del convenio de colaboración concertado entre el IFBS de Álava y URGATZI o, mejor dicho, del modo en que ésta ha interpretado el alcance de la exigencia de titulación para los auxiliares educativos que se contiene en la cláusula séptima del mismo. Cláusula que, ciertamente, impone esa exigencia para estos últimos y no para los educadores, pero su recto sentido lo ha dejado expuesto el Juzgado en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, cuando a la vista de la testifical de la representante de la Diputación Foral, ha captado que su razón de ser radica en que se pensaba, a la vista de la información que disponían entonces, que en el centro no existían auxiliares educativos y, por tanto, tenía que contratarse a personal nuevo para el que, conforme al art. 106.2.b) del Decreto, se requería tener esa titulación, lo que en principio no era una necesidad para el colectivo de educadores La lectura empresarial de que, con ello, no podía seguir manteniendo el vínculo contractual con el demandante, al menos con financiación del IFBSA, podrá no atenerse a una recta comprensión de la obligación que asumía en el convenio, pero en modo alguno puede estimarse que obedeciera a un móvil discriminatorio o que esté basada en una norma jurídica contraria al principio de igualdad ante la ley.

Finalmente, en el desarrollo del motivo segundo del recurso del demandante no se hace ya mención alguna, como factor de discriminación o trato contrario al principio de igualdad ante la ley, al hecho de que existan, en el centro de trabajo del demandante, dos nuevos auxiliares educativos contratados el 1 de enero de 2016, carentes de titulación, lo cual resulta razón suficiente para que no podamos tenerlo en cuenta como sustento de la infracción jurídica denunciada en su recurso. Ahora bien, en todo caso tampoco constituye un hecho determinante de discriminación o contrario a ese principio jurídico, ya que seguiríamos sin estar ante una diferencia de trato basada en causa históricamente odiosa o que proviene de una norma legal, al margen de que ni tan siquiera habría identidad de situación, ya que en un caso estaríamos ante un despido y en el otro ante una contrataciones realizadas con arreglo a un criterio opuesto al alegado como sustento de aquél, que podrá ser una conducta contradictoria y antijurídica pero no contraviene el art. 14 CE y, por ello, no es generadora de nulidad del despido de D. Iván. No olvidemos que el Juzgado ya ha reconocido el carácter antijurídico del mismo.

En consecuencia, el recurso del demandante se desestima, confirmando la desestimación de la pretensión principal de su demanda, dado que no se ajustaba a derecho.



QUINTO .- A) Sostiene URGATZI, en el motivo segundo del suyo, que la declaración del despido como improcedente vulnera el art. 52.a) o, alternativamente, c) ET , en relación con su art. 51.1, en conexión con el art. 29 del referido convenio colectivo y con la cláusula séptima del convenio de colaboración que concertó con el IFBSA el 30 de septiembre de 2015, en relación a su vez con el art. 106.2.b) del Decreto 131/2008 , ya que este convenio imponía la necesidad de que los auxiliares educativos tuviesen una titulación que el demandante no cumple, lo que considera que constituye un supuesto de ineptitud sobrevenida o, cuando menos, una causa organizativa para extinguir su contrato de trabajo, dado que por esa falta de titulación no va a recibir financiación para dicho puesto de trabajo.

B) La Sala no comparte esa denuncia y sí, en cambio, la muy fundada argumentación del Juzgado.

En efecto, cierto es que una lectura aislada de la cláusula séptima del convenio de colaboración parece exigir que los puestos de los auxiliares educativos a financiar estén ocupados por personas con la titulación requerida en el art. 106.2.b) del Decreto 131/2008 , que el demandante desde luego no reúne, y, por ello, que ha surgido una causa de ineptitud sobrevenida que justifica la extinción de su contrato de trabajo.

No es, sin embargo, una recta lectura de lo convenido, teniendo en cuenta: 1) en primer lugar, que para el propio legislador autonómico, la exigencia de esa titulación sólo se requiere para quienes sean contratados a partir del 28 de agosto de 2008, lo que no es el caso del demandante, que ya entonces trabajaba en el centro, aunque lo hiciese como cuidador/monitor, debiendo recordar que la disposición adicional octava del citado Decreto no exige que se trabajase antes de esa fecha como educador o auxiliar educativo, bastando con que desarrollen su actividad profesional en la red de protección a la infancia, tal y como hacía D. Eladio ; por tanto, conforme a esa previsión normativa, el demandante estaba habilitado para trabajar de auxiliar educativo cuando accede a esa categoría profesional, sin necesidad de esa titulación; 2) en el centro de Bideberria no había, al 13 de mayo de 2015, auxiliares educativos sino cuidadores/monitores, estando vigente entonces un convenio de colaboración entre URGATZI y el IFBSA que tampoco imponía exigencia análoga a la que contiene el convenio suscrito el 30 de septiembre de 2015; 3) a partir de esa fecha de la primavera de 2015 y debido a situaciones conflictivas en el centro citado, interviene el Ararteko, días después de que URGATZI empezara a mantener comunicaciones con su comité de empresa ofreciendo el cambio de categoría profesional a esos cuidadores/monitores (uno de los cuales era D. Eladio ), a fin de que pasaran a la de auxiliares educativos, constando únicamente que aceptó ese cambio este último, el referido 13 de mayo, a fin de que surtiera efectos desde que se suscribiera el nuevo convenio de colaboración, como efectivamente tiene reconocida desde entonces; 4) la razón de ser de esa exigencia de titulación para los auxiliares educativos que se indicaba en la cláusula séptima del convenio traía causa en que se creía que no existía ningún auxiliar y, por ello, conforme al art. 106.2.b) del Decreto, los contratados tenían que cumplir con el requisito de titulación ahí previsto; 5) en todo caso, ha de entenderse implícita la vinculación entre el convenio y el Decreto , de tal forma que, superando la literalidad de la cláusula, ha de entenderse que la remisión al art. 106.2.b) ha de entenderse limitada a quienes la precisaran conforme al Decreto en cuestión, pero no a quienes no les era exigible conforme a su disposición adicional octava.

De ahí que la solución del litigio no pueda ser la misma que hemos dado a los cuidadores/monitores despedidos el mismo 31 de diciembre de 2015 (por ejemplo, en sentencia de 8 de noviembre de 2016, rec.

1993/2016 ), ya que ninguno de éstos había accedido a la categoría de auxiliares educativos que se les ofreció en la primavera de 2015, manteniendo una categoría que se había quedado obsoleta y de imposible financiación. La procedencia de esos despidos es compatible con la improcedencia del despido de D. Eladio , que el 30 de septiembre de 2015 reunía todos los requisitos legales para trabajar como auxiliar educativo sin necesidad de esa titulación.

En consecuencia, procede desestimar también la pretensión principal del recurso empresarial, confirmando la declaración de improcedencia del despido litigioso.



SEXTO .- A) Resta por examinar el último motivo del recurso empresarial, en el que URGATZI denuncia que la sentencia ha infringido los arts. 56 ET y 110.1 LJS, en relación con los arts. 1195 y 1196 del Código Civil (CC ), por haberla condenado al pago de una indemnización de 18.269,99 euros, sin haber imputado como pago a cuenta de la misma la indemnización de 10.500 euros que puso a disposición del demandante con la carta de despido.

B) Tiene razón la demandada, tratándose en realidad de una falta de precisión del pronunciamiento, que incluso pudo salvarse por vía de aclaración de sentencia, ya que el propio Juzgado, en el fundamento de derecho sexto de su resolución, indica que la improcedencia del despido tiene los efectos del art. 53.5 ET , siendo así que uno de éstos, recogido en el inciso final de su letra b), es el de deducir la indemnización puesta a disposición del trabajador de aquélla que resulta como despido improcedente. No obstante, como tampoco recogen los hechos probados el cobro de aquélla, procede que nuestro pronunciamiento se haga en términos que permita el descuento de lo efectivamente percibido.

Su recurso, en consecuencia, debe estimarse en este extremo.

SEPTIMO .- Dicho resultado de ambos recursos lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: a) que, una vez sea firme esta resolución, proceda devolver a URGATZI el depósito de trescientos euros (art.

204.4 LJS); b) en cuanto al importe de condena consignado, debe aplicarse al cumplimiento de la sentencia, devolviendo a URGATZI únicamente el de la indemnización que acredite haber pagado (art. 204.2 LJS); c) no procede devolución alguna por la tasa judicial, ya que se trata de un precio por el servicio público, cuyo devengo no se vincula con el resultado del recurso; d) que no haya condena en costas por ningún recurso, ya que su imposición exige, conforme al art. 235.1 LJS, que haya recurrente vencido carente del beneficio de justicia gratuita, lo que no es el caso del recurso empresarial por su parcial éxito ni del recurso del demandante por disponer de ese beneficio ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

1º) Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 7 de junio de 2016, dictada en sus autos nº 67/2016, seguidos a instancias de D. Eladio , frente a dicha Asociación, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido por causas objetivas, y con desestimación del recurso de igual clase interpuesto por la parte demandante, confirmamos el pronunciamiento recaído, salvo para deducir de la indemnización objeto de condena el importe de la indemnización de 10.500 euros puesto a disposición con la carta de despido, salvo que no se haya cobrado.

2º) Una vez firme esta resolución, devuélvase a la Asociación demandada el depósito de trescientos euros y el exceso de condena, si lo hubiere.

3º) Se desestima la petición de devolución de la tasa judicial.

4º) Sin condena en costas a ningún recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2316-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2316-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.