Sentencia Social Nº 2405/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J.

SENT. NÚM. 2405/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMA.SRª.Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1721/15, interpuesto por DON Javier contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERIA, en fecha 16 de Noviembre de 2014 , en Autos núm. 969/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Javier en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TODOENCIMERAS SL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MATEPSS, Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Noviembre de 2014 , por la que se desestimo íntegramente la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Javier , mayor de edad, vecino de La Gangosa-Vícar, Almería, trabaja para empresa demandada con la categoría profesional de Peón Marmolista, siendo su base reguladora de 1.231,02 ? mensuales.

2º.- El día 4 de Febrero de 2.013, causó baja medica derivada de Enfermedad Profesional, por padecer 'bronquitis crónica obstructiva con exarcebación aguda', permaneciendo en dicha situación hasta el día 1 de Julio de 2.013, fecha en la que causó alta medica, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

3º.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente, a instancia del demandante, la Dirección Provincial del I.N.S.S., con fecha 03 de Mayo de 2.013, dictó Resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece el actor, un grado de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una Incapacidad Permanente.

4º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del I.N.S.S., con fecha 7 de Mayo de 2013, emitió Informe medico de Síntesis, que obra a los folios 51, 52 y 53 de los autos que se reproducen, llegando a la conclusión siguiente: 'Discapacidad para requerimientos muy específicos en materia de actividad laboral que hubiese condicionado la enfermedad profesional'.

El Informe de valoración medica establece como deficiencia mas significativas del trabajador demandante, las siguientes: 'Paciente de 28 años, con antecedentes de exfumador hace 8 meses. Asma bronquial en infancia. Fractura mano derecha. Diagnosticado en febrero de 2.013 de silicosis crónica simple, en trabajador del mármol durante 11 años'.

5º.- Con fecha 21 de Junio de 2.013, la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, solicitando la declaración de invalidez en los Grados de Parcial o Total para su profesión habitual, dictando nueva resolución la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 2 de Julio de 2013, desestimando su pretensión y confirmando la resolución recurrida

6º.- Se ha probado con la documental aportada que la empresa para la que presta su trabajo el actor, esta dotada de sistema de extracción de polvo, así como que los trabajos de corte se realizan mediante alimentación continua de agua, con la finalidad de evitar la proyección de polvo de sílice, estando protegidos los trabajadores, mediante la mascarilla reglamentaria. El centro de trabajo, cumple la totalidad de las normas de prevención de riesgos laborales.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Javier , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia aclarada por auto de 26 de enero de 2015, que desestima su demanda, reiterando en esta alzada, su pretensión de ser declarado en invalidez permanente en grado de total para la profesión ejercida con anterioridad al hecho causante, con las consecuencias y derechos a ello inherentes, con efectos desde el día 1 de julio de 2013, fecha de extinción del periodo de incapacidad temporal precedente, y, subsidiariamente, parcial para dicha profesión u oficio, con derecho a percibir veinticuatro mensualidades de la base reguladora correspondiente. Dicho recurso ha sido impugnado por las partes demandadas.

Se postula en el presente recurso la supresión integra del hecho probado Sexto, el que recoge que 'Se ha probado con la documental aportada que la empresa para la que presta su trabajo el actor, esta dotada de sistema de extracción de polvo, así como que los trabajos de corte se realizan mediante alimentación continua de agua, con la finalidad de evitar la proyección de polvo de sílice, estando protegidos los trabajadores, mediante la mascarilla reglamentaria. El centro de trabajo, cumple la totalidad de las normas de prevención de riesgos laborales', por ser ello ajeno a la cuestión debatida.

El motivo debe acogerse, exclusivamente, en la referencia que se hace a que 'El centro de trabajo, cumple la totalidad de las normas de prevención de riesgos laborales', en cuanto ello es claramente una valoración, que va más allá de la pretensión deducida en la demanda y, como dice la parte, puede comportar un pronunciamiento que incida en posibles pretensiones a las que nos ocupa. Ahora bien, el resto del relato de hechos probados, no procede su supresión en cuanto se limite a describir unos hechos, como es la forma en que se desarrolla la actividad, que puede tener, en su caso, incidencia en la valoración de la pretensión, siendo en posteriores fundamentos jurídicos, donde deba establecerse su alcance a los efectos de la revocación pretendida, sin que, por otra parte, del recurso se ponga de manifiesto la falsedad de los datos transcrito.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesal se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En febrero de 2013, al trabajador le fue diagnosticado, por el Servicio Publico de Salud, cuadro clínico de silicosis crónica simple (folios 140-152), con explicita especificación de la importancia de 'evitar todo tipo de contacto con material de silice, para evitar la progresión de la enfermedad', a resultas de lo anterior, el Departamento de Vigilancia de la Salud correspondiente declaró al trabajador 'apto provisional con limitaciones para realizar cualesquier tarea de manipulación de silice' (folio 122). Por todo ello, el 25 de julio de 2013, el trabajador requirió fehacientemente a la empresa TODOENCIMERAS, S.L. (folios 123-125), a fin de ser destinado a puesto de trabajo exento de contacto con material de silice, petición a la que la empresa respondió, por idéntico conducto, que 'no existe puesto de trabajo disponible en esta empresa que no tenga contacto ni directo ni indirecto con el silice' (folios 127-128).

La pretendida incorporación del relato expuesto, puede ser acogido, por responder a la documental alegada, sin perjuicio de que, como queda dicho, sea en posteriores fundamentos jurídicos donde se determine el alcance del mismo a los efectos de la revocación de la sentencia de instancia solicitada.

SEGUNDO.-Con amparo en el Art. 193, apartado c), de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se aduce infracción en dicha Sentencia, de los artículos. 116 , 136 , 137 , 196 y 197 todos ello de la Ley de Seguridad Social , en relación con el articulo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, sobre Prestaciones de Invalidez en el Régimen General, así como los artículos 45, apartados 1 y 2 , y 48, ambos d la Orden de 9 de mayo de 1962, por la que se aprueba el Reglamento de Enfermedades Profesionales , conforme a la doctrina jurisprudencial.

En interpretación de dichas normas, se persigue la declaración de que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de peón marmolista o, subsidiariamente, de invalidez permanente parcial. Dice el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que el actor es 'paciente de 28 años, con antecedentes de exfumador hace 8 meses. Asma bronquial en infancia. Fractura mano derecha. Diagnosticado en febrero de 2.013 de silicosis crónica simple, en trabajador del mármol durante 11 años'.

Como recuerda la sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia, en su sede de Sevilla, con fecha 28 de enero de 2015 , 'a supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, esto es si se encuentra o no en situación de I. Permanente Total derivado de enfermedad profesional un trabajador marmolista de profesión a quien se le ha diagnosticado silicosis simple grado I, ha dado ya respuesta esta sala al resolver recursos anteriores, baste al efecto citar la sentencia de fecha 8/1/2015, dictada al resolver el recurso 1084/14 , sentencia que dice lo siguiente: En relación con la silicosis, enfermedad que padece el trabajador codemandado, sin cuestionarse que esta dolencia sea profesional derivada de su contacto e inhalación de polvo de sílice en razón de su profesión de marmolista, existen reglas especificas a efectos del reconocimiento de invalidez , reglas que se contienen en el artículo 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 que se expresa, por lo que se refiere a la silicosis grado 1 que es la que padece el actor, lo que tampoco se cuestiona, en los siguientes términos '1.-El primer grado de silicosis , que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las siguientes patologías: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos; b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada; c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología; b) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas; 2.-El segundo grado de silicosis , que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual. No obstante, dicho grado de silicosis se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas; 3.-El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo; 4.-El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión, percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle.

Una interpretación de la norma, literal y sin mas matizaciones, llevaría a la conclusión de que no procede el reconocimiento al trabajador de I. Permanente Total. Ahora bien, tal norma ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 45 del Reglamento de Enfermedades Profesionales , aprobado por Orden Ministerial de 9-5-62 y tener en cuenta que en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, pese a que el recurrente no ha logrado todas las modificaciones pretendidas, no se extrae que en la empresa, existan puestos de trabajo en los que pueda preservarse al trabajador, marmolista de profesión, de contacto con el sílice, agente causante de su enfermedad que ya se encuentra instalada y diagnosticada, aunque no se hayan detectado enfermedades intercurrentes. En estas condiciones, ante la imposibilidad de evitarse el contacto del trabajador con la sustancia o agente que la ha provocado ya la enfermedad, se impone el reconocimiento de situación de I. Permanente Total derivada de enfermedad profesional, tal como el Instituto Nacional de la Seguridad Social determinó en la resolución administrativa que impugnó la Mutua dando lugar al proceso del que trae causa el recurso que nos ocupa, pues no de otra manera se podría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 25 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y evitar al trabajador un empeoramiento de su salud que, aunque se obvie la exposición al sílice, ya se encuentra deteriorada pues la silicosis es una dolencia crónica que afecta al pulmón de forma irreversible'

Encontrándonos en el supuesto enjuiciado en caso semejante al examinado en la sentencia a que se ha hecho referencia, porque el aquí actor, también se encuentra afectado de silicosis grado uno, aunque simple, sin que se haya acreditado que en la empresa pueda acoplarse en puesto de trabajo de contacto con el sílice, agente causante de su enfermedad que ya se encuentra instalada y diagnosticada, aunque no se hayan detectado enfermedades intercurrentes, ha de adoptarse la misma solución y se impone la estimación del recurso de Suplicación que interpone el trabajador, lo que implica la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación de la demanda, en concordancia con lo que al respecto ha resuelto el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2001 que cita la recurrente y los Tribunales Superiores de Justicia de Cantabria en sentencia de fecha 19 noviembre de 2001 y País Vasco de 29 de octubre de 2013 .

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por DON Javier , contra la sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO DE LOS DE ALMERIA , en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por la parte actora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TODOENCIMERAS SL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MATEPSS, Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia en el porcentaje que corresponda de su base reguladora, con el incremento pertinente, condenando como condenamos a la Mutua la Fraternidad a que haga efectiva dicha prestación en la cuantía y por el tiempo que reglamentariamente proceda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.