Sentencia Social Nº 2406/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0043469

fc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 29 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2406/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 19 de Diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 666/2008 y siendo recurridos Julio y Fundacion de Gestion Sanitaria del Hospital de la Santa Cruz. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de Agosto de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de Diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Don Julio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra la Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, debo declarar y declaro el derecho del actor a la jubilación parcial, con derecho a percibir la pensión derivada de la jubilación parcial sobre una base reguladora de 2.533,44 euros mensuales, porcentaje del 75,20% y efectos desde el 29-04-2008, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la mencionada pensión".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Don Julio nacida el 08.01.1.948, con D.N.I nº , ha venido prestando sus servicios para la Fundació desde el 01.02.1977.

2.- El actor solicitó al INSS pensión de jubilación parcial, que le fue denegada por resolución inicial de fecha 07.07.08, por no acreditar dos años de antigüedad laboral, desarrollando una jornada a tiempo completo, inmediatamente anterior a la fecha de la jubilación parcial.

3.- Disconforme con dicha resolución, la parte actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución definitiva de 07.07.08, quedando agotada la vía administrativa.

4.- En fecha 28.04.2008 el actor suscribió con la demandada contrato de trabajo a tiempo parcial. En el mismo se fijó una jornada anual de 350,40 horas, equivalentes al 20% de la jornada de trabajo completa..- folio125.-

5.- En la misma fecha (28.04.2008), la empresa demandada firmó un contrato de trabajo de relevo con Don Ángel Daniel . .- folio 126, 127 y 128.-

6.- El actor y la empresa codemandada firmaron el 26.01.2005 un acuerdo en virtud del cual el Sr. Julio cesaba en el cargo de "Director del Servicio" y se reduce la jornada de trabajo por motivos de salud.- folios 122 y 123.-

7.- En fecha 02.11.2007, el Sr. Julio y el Hospital demandado firmaron nuevo pacto en virtud del cual el actor volvería a realizar una jornada a tiempo completo, sin recuperar el cargo de Director de Servicio.- folio 124.-

8.- El actor acredita los siguientes periodos cotizados:

Periodo días naturales tiempo parcial días computables

01.07.1973 a 16.11.1973139139

01.04.1974 a 30.04.1974 30 30

01.02.1977 a 30.04.19915.202 5.202

13.12.1978 a 30.09.1980658658

01.05.1991 a 01.03.1992306306

04.03.1992 a 31.01.20054.717 4.717

01.06.1992 a 30.09.11961.58320%316

15.09.1996 a 14.09.20042.922 2.922

15.09.2004 a 31.01.200513916% 22

01.02.2005 a 31.12.2005334 (1) 334

01.02.2005 a 31.12.200533420% 66

01.01.2006 a 31.12.2006365 (1) 365

01.01.2006 a 31.12.200636520% 73

01.01.2007 a 01.11.2007305 (1) 305

01.01.2007 a 01.11.200730520% 61

02.11.2007 a 27.04.2008178 (2) 178

Total.........................................................................................11.576

(1) periodos correspondientes a cotizaciones de Convenio Especial.

(2) periodo a tiempo completo.

9.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la pensión de jubilación ascendería a 2.533,44 euros mes. Los efectos del 29.04.2008 y el porcentaje del 75,20%. -hecho no controvertido.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor frente al INSS y la Fundació de Gestió Sanitaria del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau en reclamación de prestación de jubilación parcial, interpone la Entidad Gestora recurso de suplicación que articula sobre un único motivo de censura jurídica al amparo del artículo 191c) LPL .. En concreto, estima vulnerados los artículos 166. 1 y 166.2.b) LGSS en relación con la Disposición Adicional Decimo Séptima del mismo texto legal, en su aparato segundo . En este sentido, argumenta la Entidad Gestora que de conformidad con las normas referidas el trabajador que pretenda jubilarse parcialmente deberá acreditar una antigüedad mínima en la empresa de al menos dos años - en virtud del derecho transitorio aplicable - a tiempo completo.

Así, pues, la cuestión debatida, tanto en esta fase de suplicación como en la instancia, es la de la interpretación que ha de darse a la exigencia del artículo 166.2 LGSS de que se acredite una antigüedad determinada en la empresa (dos años en el presente caso, sin que este extremo haya sido discutido) y, más concretamente, si la antigüedad en cuestión ha de serlo respecto de trabajo realizado a tiempo completo o cabe también a tiempo parcial , sin que se discuta que el pase a la situación de jubilación parcial haya de hacerse desde la modalidad de trabajo a tiempo completo , lo que también concurre en el presente caso.

Según la literalidad del artículo 166 de la LGSS : "1. Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. 2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3 . El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

Compartimos la opinión expresada por la doctrina de suplicación (STSJ País Vasco 14-7-2009) en interpretación del tan citado artículo 166.2 LGSS según la cual, a la vista de los términos en que se expresa la norma de Seguridad Social, en modo alguno puede considerarse que tal antigüedad haya de serlo en la modalidad de contratación a tiempo completo, bastando la concurrencia de esa larga relación laboral con la empresa y la circunstancia de la prestación de servicios en esta modalidad al tiempo de solicitar la pensión, siempre que la transformación de un contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo no constituya una conducta en fraude de ley con la única finalidad de facilitar lograr la prestación en cuestión. Supuesto en el que habría de darse el efecto de la aplicación de la norma que se ha querido eludir, según señala el artículo 6.4 del Código Civil .

En el sentido acabado de indicar, nos hallaríamos ante un supuesto claro de conducta fraudulenta si la contratación a tiempo completo se hubiera realizado con la única finalidad de poder superar el requisito que impedía acceder a la pensión. Pues bien, del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia se advierten circunstancias que inducen a pensar que la transformación del contrato de tiempo parcial a tiempo completo tuvo como finalidad principal facilitar el acceso a la jubilación parcial anticipada al trabajador. Efectivamente, el 26-1-2005 se cesó, por motivos de salud, al trabajador de su cargo de Director de Servicio y se pactó su reducción de la jornada de trabajo hasta dejarla en el 20 por 100 de la jornada ordinaria para posteriormente, en fecha 2-11-2007, pasar de nuevo a prestar servicios en régimen de tiempo completo. Poco después de novar su contrato a tiempo completo e inmediatamente posterior al momento en que el trabajador reunía los requerimientos para acceder a la jubilación parcial, el 28-4-2008, se firmó un nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial al tiempo que la empresa procedía a contratar bajo la modalidad de relevo a otro trabajador. A la vista de los hechos descritos es lógico concluir que la novación del contrato de trabajo de tiempo completo en tiempo parcial de fecha 2-11-2007 - fecha muy cercana al cumplimiento de la edad legalmente exigida para acceder a la jubilación parcial - no tenía otra finalidad que permitir al trabajador acceder a la prestación de jubilación anticipada, ya que el contrato a tiempo completo constituyó una mera pasarela para acceder desde el contrato a tiempo parcial hasta la jubilación parcial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona en los autos número 666/2008 seguidos a instancia de D. Julio contra la ahora recurrente y contra la Fundació de Gestió Sanitaria del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, revocando la sentencia de instancia, absolviendo al INSS de los pedimentos de la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.