Sentencia Social Nº 2406/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6453/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8015507

mm

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 8 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2406/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Martin frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 15 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 269/2013 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y CONSERVACION INTEGRAL VIARIA, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Martin , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa CONSERVACIÓN INTEGRAL VIARIA, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Martin , afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª, prestando servicios para la empresa demandada CONSERVACIÓN INTEGRAL VIARIA, S.L. sufrió un accidente de trabajo en fecha 11-1-2011, al dislocarse el hombro al salir del hueco de un encofrado, iniciando situación de I.T., siendo dado de alta médica el 4-2-2011, siendo diagnosticado de 'algia hombro derecho en estudio'.

En fecha 16-5-2012 el actor fue dado de baja médica por recidiva del accidente de trabajo sufrido 11-1-2011, con el diagnóstico de 'ruptura del tendón supraespinoso', siendo dado de alta médica por la Inspección el 16-11-2012 por curación.

Impugnada dicha alta médica por el actor, se dictó Sentencia por este Juzgado de fecha 29-1-2013, por la que se desestima la demanda confirmando el alta médica expedida por la Mutua. En dicha Sentencia se pone manifiesto que 'no queda acreditado que la cervicalgia que padece el demandante tenga su origen en la baja del 16-5-2012, que lo fue por ruptura del supraespinoso, no quedando ninguna referencia médica de que en el accidente de trabajo sufrido el 11-1-2011, hubiera padecido dicha lesión'.

Por resolución del INSS de 14-1-2013 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

(docum. nº 1 de Fremap, expediente administrativo)

SEGUNDO.- La empresa demandada CONSERVACIÓN INTEGRAL VIARIA, S.L., tenía concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinado la parte actora por el ICAM el 25-1-2013, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 31-1-2013, con el siguiente cuadro residual: 'Dolor espatlla dreta secundari a ruptura del tendó del supraespinós de la que fou intervingut el 27-6-2012 (accidente de traball determinació seqüel.les amb barem). Dèficit funcional molt lleu-reagudització de trastorn afectiu, en tractament amb psicofàrmacs i control per psiquiatra'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 22-2-2012, por la que declaraba a la parte actora no afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno de incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta en fecha 13-3-2013, la preceptiva reclamación previa, solicitando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total o parcial derivada de accidente de trabajo o enfermedad común, fue desestimada por resolución del INSS de 12-4-2013.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente:

'Dolor del hombro derecho secundario a la ruptura del tendón del supraespinoso de la que fue intervenido el 27-6-2012 (accidente de trabajo determinación de secuelas con baremo). Derivado de enfermedad común: Déficit funcional muy leve-reagudización de trastorno afectivo, en tratamiento con psicofármacos y control por psiquiatra. Protusión discal C6-C7, con distensión global del anillo fibroso C6-C7. Espondilosis C4-C5, sin contractura ni afectación relevante de la movilidad y de la fuerza'.

(expediente administrativo, informe del ICAM, pericial Dr. Vidal , Dr. Carlos Manuel , docum. nº 2 y 3 de la actora)

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo se fija en 2.076,97 euros mensuales, con fecha de efectos del 5-11-2012, y la Parcial de 2.009,40 euros.

(hecho admitido por la Mutua Fremap)

OCTAVO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común se establece en 1.459,52 euros, con fecha de efectos del 25-1- 2013, y para la Parcial de 2.083,24 euros.

(hecho admitido por el INSS)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Martin sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 137.5 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente de parcial para la profesión habitual de oficial primero de la construcción, derivado en ambos casos de accidente de trabajo, subsidiariamente de concurrencia de accidente laboral y enfermedad común, y subsidiariamente derivadas exclusivamente enfermedad común. La Entidad Gestora no le reconoce invalidez en grado alguno y la sentencia confirma su Resolución.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. Pretende la parte que se modifique el hecho declarado probado sexto para que pase a tener la siguiente redacción:

'Limitación funcional hombro derecho: atrofia muscular deltoidea. Dolor a la palpación de la inserción del manguito rotador. Dolor con la movilización activa/pasiva del hombro derecho. Balance aricular; abducción 140º (normal 180º), aducción 30º (normal 40º), flexión anterior 130º (normal 180º), flexión posterior 30º (normal 40º), rotación externa 50º (normal 90º) y rotación interna 30º (normal 60º). Cervicalgia postraumática. Trastorno depresivo mayor. Trastorno de ansiedad generalizada asociado.'

No se puede acceder a tal pretensión pues, aun cuando se señalan numerosos documentos obrantes, lo que en definitiva pretende es que se transcriba las conclusiones del dictamen del perito médico de la parte actora: es evidente que no puede ponerse por delante de la valoración realizada por el Juez de la instancia las conclusiones del perito de parte, pues es más que evidente que en el proceso existen otros documentos en los que se ha basado el Juzgador en la instancia para dictar la sentencia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se basa la propuesta del recurso, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso, pero ya es sabido que en caso de discrepancia de valoración ha de prevalecer la imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-El art. 136.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; añadiendo además que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las

haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales(' susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que ' no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO.-Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que ' más

que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 . Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

QUINTO.-El art. 137.1 enumera los distintos grados de invalidez y el apartado 2 señala que -a los efectos de invalidez permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine:

En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando en sus apartados 3 a 6 que:

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

SEXTO.-Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català d'Avaluacions Mediques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

A la vista de todo ello, concluimos que la capacidad laboral residual no está limitada hasta el punto de impedir -ni total, ni parcialmente- el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual pues con existir una gran cantidad de lesiones y limitaciones ninguna de ellas individualmente, ni en su conjunto, impiden realizar su trabajo habitual. Lo expuesto implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Martin contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona , en autos nº 269/2013, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y contra la empresa CONSERVACIÓN INTEGRAL VIARIA, S.L., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.