Sentencia Social Nº 2406/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3512/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0004975

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003512 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 996/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO

Recurrente:

-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

- Modesto

Abogado: MARIA TERESA GARCIA INSUA

Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Recurridos:

- MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado:LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ

-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

-MUTUAL MIDAT CYCLOPS

Abogado: JOSE LUIS FEIJOO BORREGO-

-BETOGAL HORMIGONES SL

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3512/13 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por D. Modesto contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MIDAT CYCLOPS, la empresa BETOGAL HORMIGONES SL y D. Modesto . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 996/12 sentencia con fecha 13-mayo-13 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Modesto , nacido el NUM000 de 1968, prestaba servicios para la mercantil BETOGAL HORMIGONES SL con la categoría profesional de peón. Actualmente tiene reconocidas las contingencias profesionales esta empresa con la MUTUA GALLEGA./ SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de julio de 2012 fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, declarando la corresponsabilidad de la MUTUA GALLEGA en un 62'36% y de la MUTUA MC MIDAT en un 37'64%, sobre una base reguladora de 1.228'89 E. Inicialmente la Mutua propuso incapacidad permanente total pero después propuso incapacidad permanente parcial./ TERCERO.- El trabajador padece las siguientes secuelas: artrosis subastragalina postraumática de pie derecho; artrodesis subastragalina y rescate de artrodesis en 2011. Deambulación estable sin apoyos con mal apoyo plantar; inversión eversión del pie anuladas; movilidad del tobillo con limitación en menos del 50%, a expensas especialmente de FD. En 2013 se ha constatado infección del material de osteosíntesis y pseudortrosis por contacto de uno de los tornillos con maléolo peroné./ CUARTO.-Ha sido agotada la vía administrativa previa'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la MUTUA GALLEGA, debo declarar y declaro que Don Modesto se encuentra afecto a incapacidad permanente parcial, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA MC MUTUAL, al trabajador y a la empresa BETOGAL HORMIGONES SL a estar y pasar por esta declaración, manteniendo la responsabilidad compartida entre las dos mutuas litigantes en los términos establecidos por la Entidad Gestora'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por los codemandados Modesto e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, declara que el trabajador codemandado Don Modesto se encuentra afecto a incapacidad permanente parcial, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la MUTUA MC MUTUAL, al trabajador y a la empresa BETOGAL HORMIGONES SL a estar y pasar por esta declaración, manteniendo la responsabilidad compartida entre las dos mutuas litigantes en los términos establecidos por la Entidad Gestora. Decisión que es impugnada por los codemandados el trabajador Sr. Modesto , y por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, para que se desestime la demanda interpuesta por la Mutua, y se declare al trabajador afecto de incapacidad permanente en el grado de total.

SEGUNDO.- El recurso del trabajador se construye articulando un primer motivo amparado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, a través del cual interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que quede redactado del modo siguiente: 'El trabajador padece las siguientes secuelas: artrodesis subastragalina postraumática de pie derecho; artrodesis subastragalina y rescate de artrodesis en 2011. Deambulación estable sin apoyos con mal apoyo plantar; deformidad en calcáneo. Cicatriz Q en zona maleolar externa asentada en zona de alteración vascular. Hipotrofia gemelar de 3 cm. respecto a contralateral. Inversión eversión del pie anuladas. Movilidad tobillo (FP-FD) con limitación

Adición que acogemos porque la misma se fundamenta en el Informe Médico de Síntesis obrante a los folios 40 y 41 de autos correspondiente al expediente administrativo.

TERCERO.- En sede jurídica, el trabajador recurrente articula un motivo de suplicación por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por interpretación errónea del 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando, en síntesis, que el actor se encuentra incapacitado para su profesión de peón en empresa hormigonera, señalando que inicialmente la propia Mutua Gallega fue quien propuso en su día la declaración del Sr. Modesto como incapacitado permanente total para su profesión habitual, con el mismo cuadro clínico de secuelas declaradas por la entidad gestora, mencionando incluso que el cuadro no se encuentra definitivamente estabilizado, y recoger así mismo en la resultancia fáctica, que tal y como tenía previsto la Mutua Gallega, el cuadro clínico de secuelas en el pie derecho ha empeorado después de la última intervención quirúrgica consistente en un rescate de la artrodesis con tornillos Susifix, como se refleja en el en el hecho probado tercero, donde se constata una 'infección del material de osteosíntesis y pseudoartrosis por contacto de uno de los tornillos con maléolo peroné'.

Por su parte, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, articula un solo motivo de recurso amparado en el art. 193 c) de la LRJS , destinado a examinar el derecho aplicado por la sentencia de instancia por infracción en concepto de aplicación indebida del art. 137.3 de la L.G.S.S ., en relación con el art. 137.4 TRLGSS. Entiende dicha representación que la sentencia recurrida infringe el art. 137.3 de la LGSS que establece el concepto de IPParcial, señalando que en el caso de autos por resolución del INSS de 2.7.2012 se reconoció al trabajador una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón en empresa hormigonera, resolución que se considera ajustada a Derecho, pues habiendo sido reconocida una artrosis subastragalina postraumática de pié derecho y habiéndose practicado una artrodesis en junio de 2011 y un rescate de artrodesis en diciembre de 2011 que le suponen una incapacitación para actividades que exijan deambulación prolongada y/o por terreno irregular o inestable y especialmente si es con carga de pesos, consideramos que puesta esta limitación en relación con su profesión habitual, sí estaría incapacitado para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Y concluye señalando que, valorando tanto las dolencias padecidas como las condiciones del ejercicio de la profesión habitual de la parte actora, se halla incapacitada para el desarrollo de su profesión habitual, interesando la revocación de la sentencia de instancia.

Partiendo del relato de hechos probados, consta (a) que el trabajador codemandado, nacido el NUM000 de 1968, cuando prestaba servicios para la mercantil BETOGAL HORMIGONES SL, dedicada a la actividad hormigonera, con la categoría profesional de peón, sufrió un accidente laboral. (b) Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de julio de 2012 fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, declarando la corresponsabilidad de la MUTUA GALLEGA en un 62'36% y de la MUTUA MC MIDAT en un 37'64%, sobre una base reguladora de 1.228'89 E. Inicialmente la Mutua propuso incapacidad permanente total pero después propuso incapacidad permanente parcial; (c).- El trabajador presente las siguientes secuelas: 'artrodesis subastragalina postraumática de pie derecho; artrodesis subastragalina y rescate de artrodesis en 2011. Deambulación estable sin apoyos con mal apoyo plantar; deformidad en calcáneo. Cicatriz Q en zona maleolar externa asentada en zona de alteración vascular. Hipotrofia gemelar de 3 cm. respecto a contralateral. Inversión eversión del pie anuladas. Movilidad tobillo (FP-FD) con limitación

Y teniendo en cuenta el cuadro clínico descrito, la cuestión litigiosa radica en determinar si dichas dolencias tienen carácter invalidante para impedirle al actor la realización de todas o las fundamentales labores de su profesión de peón, tal como sostienen el trabajador y el INSS en sus recursos; o bien, por el contrario, son constitutivas del grado de incapacidad parcial, tal como declara la sentencia recurrida, al estimar la demanda de la Mutua.

Deben acogerse los recursos del trabajador y del INSS, pues para la acertada resolución del caso objeto de enjuiciamiento han de valorarse las limitaciones funcionales que le provocan al trabajador las secuelas que padece en su pie derecho, no tratándose de una simple limitación de la movilidad menor del 50%, tal como se razona en la sentencia recurrida, sino que el cuadro de secuelas es mucho más grave, y sus limitaciones le impiden claramente desarrollar el concreto trabajo de peón en empresa dedicada a actividad del hormigón. En el presente caso, es preciso confrontar las funciones que el actor tiene que desarrollas, y las limitaciones que presenta en su pie derecho, dado que las invalídeles permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para la declaración de incapacidad de un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la profesión de que se trate; y el trabajador deberá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, consta que el trabajador se encuentra diagnosticado de artrodesis subastragalina postraumática de pie derecho; artrodesis subastragalina y rescate de artrodesis en 2011, la deambulación es estable sin apoyos, pero con mal apoyo plantar; presentando deformidad en calcáneo, con inversión eversión del pie anuladas, la movilidad tobillo es menor 50%, habiéndose constatado infección de material de osteosíntesis y pseudoartrosis por contacto de uno de los tornillos con maléolo peroné. Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que dichas secuelas le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas propias de la indicada profesión de peón, por cuanto el trabajador está incapacitado para actividades en las que precise buena movilidad a nivel de tobillo del pie afectado, para aquellas que supongan sobrecargas mecánico posturales del mismo, bipedestación mantenida y deambulación prologada o por terrenos irregulares e inestables. Y todo el trabajo habitual del actor implica mantenerse en bipedestación prolongada, y en caminar por terrenos de nivel muy irregular y con obstáculos, el hecho de tener anulado casi todos los movimientos de su tobillo izquierdo, le impiden desarrollar los trabajos que venía desempeñando para la empresa en la actividad hormigonera, con las mínimas garantías exigibles. Consecuentemente, estimamos que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 137.4 de la LGSS , considerándose correcta la inclusión del grado de incapacidad en dicho precepto tal como declaró el INSS, y tal como inicialmente la propia Mutua había declarado también, lo que conduce a la estimación de los recursos, y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida. Por todo ello:

Fallo

Que estimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y del trabajador codemandado DON Modesto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. dos de los de VIGO, de fecha 13 de mayo de 2.013 , dictada en autos núm. 996/2012, seguidos a instancia de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTGES DE TRABAJO, sobre declaración de grado Invalidez, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con desestimación de la demanda inicial formulada por la Mutua Gallega, frente a los demandados el citado trabajador recurrente Don Modesto , así como frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA MC MUTUAL, y frente a la empresa BETOGAL HORMIGONES SL, convalidamos la resolución administrativa que había declarado al trabajador Sr. Modesto afecto de incapacidad permanente Total, manteniendo la responsabilidad compartida entre las dos mutuas litigantes en los términos establecidos por la Entidad Gestora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.