Sentencia SOCIAL Nº 2406/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1949/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sentencia

1 Recurso de Suplicacion 1949/2017
Recurso de Suplicación - 001949/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente
D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Ana Sancho Aranzasti

En València, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2406/2017

En elRecurso de Suplicación - 001949/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-07-2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000201/2016, seguidos sobre despido-cantidad, a instancia de Dª. Melisa defendida por la Letrado Dª Maria Jesus Romero Bella, contra la Mercantil ESTUDIOS Y ACTIVIDADES BAF, S.L. defendida por la Letrado Dª. Maria Pilar Martin Gonzalez, y en los que es recurrente Dª. Melisa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda que da origen a las presentes actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de Dña. Melisa , condenando a la empresa demandada ESTUDIOS Y ACTIVIDADES BAF S.L., a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 379,55 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, debiendo abonar, en el caso de que proceda la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón de un importe diario de 26,91 euros'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante, Dña. Melisa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada ESTUDIOS Y ACTIVIDADES BAF S.L., con la categoría profesional de Auxiliar administrativa, en virtud de contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, suscrito el 5 de agosto de 2015, con una duración de un año que se extendería desde el 5 de agosto de 2015 hasta el 4 de agosto de 2016, percibiendo una remuneración mensual de 807,35 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias. En la cláusula primera del contrato se indica que el contrato tiene por objeto la cualificación profesional en régimen de alternancia de la actividad laboral de 'auxiliar de contabilidad', siendo el tutor encargado de la actividad formativa D. Silvio , estableciendo la cláusula segunda del contrato que la jornada total será de 8 horas; de ellas el número de horas dedicadas a la actividad formativa será de dos horas, que representan un 25 por ciento de la jornada máxima prevista en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, indicando que el tiempo de trabajo efectivo se prestará en el horario de 9:00 a 14:00 y de 16:30 a 17:30 horas, impartiéndose la actividad formativa de 17:30 a 19:30 horas. Por su parte, en el Anexo II del contrato se incluyen los datos del centro autorizado por el SEPE para impartir la formación a la trabajadora, siendo éste el Centro Formativo SYSTEM CENTROS DE FORMACIÓN S.L., así como los datos relativos a la actividad formativa que son los que siguen: - Especialidad formativa: Empleado de contabilidad en general - Modalidad de impartición: A distancia - Calendario formativo: fecha de inicio el 5/08/2015 y fecha de fin el 4/08/2016. SEGUNDO.-Mantiene la actora que la empresa le comunicó verbalmente la extinción de la relación laboral por causa de despido en fecha 12 de febrero de 2016, fecha en que la trabajadora fue dada de baja por la empresa en el Régimen General de la Seguridad Social. TERCERO.-Mantiene la empresa que en fecha 12 de febrero de 2016 intentó entregar a la actora carta de despido, que se negó a recibir, no existiendo testigos presenciales, carta cuyo contenido es del siguiente tenor: 'Estimada Sra. Melisa : Le comunicamos la decisión de la empresa de rescindir el contrato laboral de formación para los trabajos de auxiliar administrativo por los motivos que se exponen a continuación: - Incumplimiento reiterado y permanente de sus obligaciones. - Pasividad y falta de interés en su desempeño. - Dejación de funciones. De las tareas encomendadas según contrato, todavía hoy usted no ha realizado ninguna de ellas de forma independiente, ni siquiera el archivo se realizó de la forma indicada por la empresa, sus funciones se han reducido a atender el teléfono y abrir la puerta, no mostrando ningún interés en el resto de tareas asignadas. - Incumplimiento diario de su horario laboral. En horario de entrada y descansos no autorizados. Salidas continuas a fumar y otras con fines desconocidos. Usted acude a la oficina a las 10:00, posteriormente utilizaba a diario dos tiempos para tomar café, uno sobre las 11 de 30 minutos y otro sobre las 13:00 de otros 30 minutos. A esto hay que unir las salidas matutinas a fumar como media de 3 salidas diarias de 5 minutos cada una. Por la tarde utiliza otra salida de 15 minutos para tomar algo según suele manifestar y otras 3 salidas a fumar. TODO ESTO ES HABITUAL Y DIARIO. - Incumplimiento y falta de actitud en la formación. No atiende las indicaciones del tutor ni en la realización de la formación teórica ni en la práctica, se le ha solicitado envío de ejercicios que no ha remitido, siendo imposible su evaluación por lo que resulta NULO APROVECHAMIENTO DE LA FORMACION OFRECIDA. - Falta de presentación de justificantes en sus repetidas ausencias. Nunca ha presentado ningún justificante. - Realización de quehaceres que nada tienen que ver con su trabajo, continuo uso móvil particular y redes sociales. Uso indebido continuo y diario dentro del ámbito empresarial (para usos personales que nada tienen que ver con los fines de la empresa) de los medios informáticos, electrónicos, de comunicación, correos electrónicos, etc. Las anteriores faltas suponen un incumplimiento grave y culpable del trabajador de acuerdo con elartículo 54 Apartado 2 A del ET y 65.3 apartados H, M, N del convenio colectivo de aplicación. La comisión de las faltas de carácter muy grave enumeradas supone la imposición por parte de la empresa de sanción de despido disciplinario con efectos de este mismo día. También será cancelado el contrato de formación que usted disfruta con la empresa System. Se le ha realizado una transferencia a su cuenta corriente por importe de 600,92 euros, que supera los conceptos que a usted le corresponden. Cualquier documentación que requiriese se encuentran a su disposición en el centro de trabajo ...'. CUARTO.- Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2016, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, D. Silvio , en calidad de tutor del contrato de formación con la actora, certificaba que el grado de aprovechamiento de Dña. Melisa , en todos los aspectos, había sido muy deficiente. QUINTO.- En el informe trimestral de seguimiento del centro de formación SYSTEM sobre la formación de la demandante durante el período comprendido entre el 5/08/2015 y el 3/11/2015 se indica que la Sra. Melisa no ha enviado los ejercicios. SEXTO.- En el informe trimestral de seguimiento del centro de formación SYSTEM sobre la formación de la demandante durante el período comprendido entre el 4/11/2015 y el 3/02/2016 se indica que la Sra. Melisa no ha enviado los ejercicios. SÉPTIMO.- En el informe final de formación teórica para la empresa elaborado por la responsable del centro de formación SYSTEM se certifica que se ha impartido la formación teórica correspondiente al contrato de formación suscrito entre la demandante y la empresa demandada, indicando que 'no ha podido ser evaluada debido a que no hemos recibido los ejercicios correspondientes al período de formación', certificando que el grado de aprovechamiento ha sido bajo. OCTAVO.- Mantiene la actora que como consecuencia de la prestación de sus servicios para la demandada, atendiendo a su categoría profesional de auxiliar administrativa, la empresa le adeuda la cantidad de 2.077,08 euros en concepto de diferencias salariales, según desglose contenido en documento aportado en el acto del juicio como instructa. NOVENO.- La actora es diplomada en Relaciones Laborales. DÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. UNDÉCIMO.- Por la actividad de la empresa resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Valencia. DECIMOSEGUNDO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 14 de marzo de 2016, concluyendo el acto SIN EFECTO por incomparecencia de la demandada.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª. Melisa . Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Valencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Melisa frente a la empresa Estudios y Actividades BAF S.L, interpone recurso de suplicación la demandante, impugnando su recurso la mercantil demandada.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, redactado al amparo delapartado b) del art. 193 LRJS , incluye a su vez dos apartados a través de los cuales se pretende la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, y en concreto, las peticiones que articulan son las siguientes:

1.- En primer lugar, se solicita sea añadido al relato fáctico un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente: 'La trabajadora realizaba funciones exclusivamente correspondientes al área sociolaboral, consistentes en confeccionar contratos de trabajo, altas y bajas laborales, confección de nómicas, tramitación de expedientes de incapacidad temporal y asistencias a actos de conciliación ante el Servicio d Mediación, Arbitraje y Conciliación de Valencia representando a las empresas cuyo asesoramiento tenían contratado con el empleador'.

Basa la adición en los documentos obrantes en autos a los folios 28 a 54 y 38 a 48.

La revisión no puede prosperar pues conforme a reiterada doctrina, 'debe descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba , porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica (SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -;14/04/11 -rco 164/10 -;07/10/11 -rcud 190/10 -;25/01/12 -rco 30/11 -; y06/03/12 -rco 11/11 -)'.

Tal doctrina, plenamente extrapolable al recurso de suplicación, hace que la petición deba decaer, por los motivos expuestos, sin que pueda prosperar la petición articulada por la recurrente.

2.- En un segundo apartado, se solicita se añada un nuevo ordinal del siguiente tenor literal: 'El Convenio Colectivo de oficinas y despachos contempla el abono del PLUS CONVENIO como concepto obligatorio de retribución para todas las categorías, con la cuantía de 57,19 euros para el año 2015 y 65 euros para el año 2016, plus que no le ha sido abonado nunca en ninguna de las mensualidades'. Y ello, conforme al documento obrante al folio 50, consistente en las tablas salariales contenidas en la norma convencional de aplicación.

Esta adición tampoco puede prosperar pues de lo que se trata a través del motivo de revisión fáctica es aportar elementos de hecho trascendentes para modificar el fallo dictado en la instancia, siendo que el contenido de un convenio colectivo no constituye un dato de hecho, sino de derecho, que no tiene cabida en el relato histórico de la resolución de instancia. Al margen de lo anterior, se pretende asimismo introducir un hecho negativo, cual es la falta de pago de un determinado concepto, que no puede ser aceptado.

3.- En tercer y último lugar, se interesa se añada un nuevo hecho probado que diga: 'La empresa no compareció al preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Valencia, sin justificar su incomparecencia'.

Basa la adición en el documento consistente en acta del SMAC y en el documento número 118 de autos.

Tampoco accedemos a lo solicitado, pues en la sentencia de instancia la Juez ya hace constar expresamente en su fundamento de derecho sexto que la empresa no compareció al acto de conciliación, sin que sea necesario volver a constatar tal hecho mediante su introducción en el relato fáctico. Además, la expresión 'sin justificar su incomparecencia' no deriva de ninguno de los documentos indicados, siendo más bien una consideración o conclusión de parte, que no debe figurar en aquél.

TERCERO.- En unapartado B), redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se plantea el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y se subdivide el mismo en cinco motivos diferenciados que serán examinados a continuación:

1.-Motivo primero .- Se nos plantea en primer lugar la infracción por interpretación errónea delart. 11.2 ET en relación con losarts. 6 ,8 y14 del RD 1529/2012 . Tras transcribirse los citados preceptos, relata la recurrente los hechos probados que amparan su petición de la concurrencia de fraude de ley en la contratación, pues según ella, nunca realizó tareas propias de la categoría de auxiliar administrativo de contabilidad para las que supuestamente fue contratada.

Examina el contenido de la prueba documental aportada por la recurrente y sienta la conclusión de que fue contratada para llevar el departamento laboral, sin que la empresa hubiera acreditado la presencia de una tercera persona encargada de llevar esa parte de la asesoría, siendo la Sra. Melisa diplomada en Relaciones Laborales.

Se dice igualmente que el empresario no ha realizado actividad formativa alguna, ni seguimiento de la misma, y que el centro de formación encargado de impartir dicha actividad nunca supervisó la formación de la trabajadora, realizando a continuación una serie de valoraciones acerca de los certificados emitidos por el Administrador de la sociedad y por el centro System Centros de Formación S.L, y emitiendo sus propias conclusiones sobre los mismos y su valor probatorio.

Y con cita de Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, que no constituye jurisprudencia a efectos de suplicación, exart. 1.6 CC y de la Sala Cuarta de fecha 18-12-2000 (rcud. 456/2000) intenta justificar el fraude de ley invocado al inicio de su motivo de recurso y en su escrito rector.

Se dice porla Sala Cuarta en su Sentencia de 31-05-2007 (rcud. 401/2006 ) que 'aunque en doctrina no falten posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor (a ellas se refiere laSTS 06/02/03 -rec. 1207/02 -), es lo cierto que para esta Sala el fraude de ley que define elart. 6.4 CC y al que se refiere elart. 15.3 [antes 15.7] ET es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (STS 16/01/96 -rec. 693/95 -). Pero a pesar de que también el fraude de ley no se presume, sino que debe ser probado por la parte que lo alega (SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -;18/07/94 -rec. 137/94 -;21/06/04 -rec. 3143/03 -; y14/03/05 -cas. 6/04 -), esto no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente -como en el caso examinado- que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley (STS 19/06/95 -cas. 2371/94 -); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -;04/02/99 -rec. 896/98 -;24/02/03 -rec. 4369/01 -; y21/06/04 -rec. 3143/03 -).

En el supuesto ahora analizado, partiendo de la inalterada declaración de hechos probados, consta que la actora, diplomada en relaciones laborales, fue contratada por la empresa demandada con la categoría profesional de auxiliar administrativa, en virtud de contrato para la formación y el aprendizaje, siendo su objeto la 'cualificación profesional en régimen de alternancia de la actividad laboral de 'auxiliar de contabilidad', designándose un tutor en la empresa como encargado de la actividad práctica y a la empresa System Centros de Formación S.L para impartir la actividad formativa como 'empleado de contabilidad en general'.

La Juez de instancia, en atención a dichos datos y al tipo de contratación efectuada, analiza la posible existencia de fraude de ley, y concluye que dicha figura no concurría pues tiene por acreditada la impartición de formación tanto teórica como práctica a la trabajadora y además, aun cuando realizara también funciones de administrativa, como altas y bajas o liquidación de finiquitos, quedó probado que la actora estaba contratada bajo la modalidad de contrato formativo, precisamente con la finalidad de recibir formación en el área de contabilidad.

Sin embargo, la Sala no está conforme con dicha conclusión. Hemos de decir en primer lugar que no es posible la estimación de las argumentaciones de la recurrente en relación a la no recepción de formación teórica y práctica. Conforme a la valoración conjunta y ponderada de la prueba practicada, quedó constatado que el Sr. Silvio era el encargado de la formación práctica, mientras que la empresa System Centros de Formación S.L entregó a la demandante el conjunto de material para impartir la enseñanza a distancia que era precisa.

Se dice por la Juez que no puede partirse del hecho de negar tales actividades, pues cuestión bien distinta es que la actora no aprovechó las enseñanzas impartidas al incurrir en las conductas que motivaron el despido y no enviara ni uno solo de los trabajos encomendados.

Es la Magistrada de Instancia la que tiene encomendada las facultades valorativas de la prueba practicada, y a sus conclusiones debemos estar sobre tales aspectos, al partir la recurrente de circunstancias no constatadas ni declaradas acreditadas por la sentencia.

Ahora bien: dicho lo anterior, la Sala entiende que la resolución no analiza en profundidad el carácter específico del contrato formativo a que se sujetó la relación laboral puesto en relación con la titulación de la demandante, el convenio colectivo aplicable y la jurisprudencia de la Sala Cuarta que interpreta aquél.

Conforme a Resolución del Alto Tribunal que la recurrente cita en su escrito de recurso,STS de 18-12-2000, rcud. 346/2000 , 'el contrato de aprendizaje va dirigido a la adquisición conjunta de la formación teórica y práctica, sin que se pueda excluir alguna de ellas, cuestión en cierto modo ya prevista por el legislador de una manera expresa cuando en elart 11.2 del Estatuto de los Trabajadores nos habla de no tener la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas, y en el artículo 7.2, del R.D exige que la formación sea en el oficio objeto de aprendizaje.

De acuerdo con esa definición el contratado de aprendizaje ha de perseguir alcanzar conjuntamente esos conocimientos teóricos y prácticos, sin que sea posible pactar esta forma de contratación con quien posea la formación teórica en un determinado grado, cómo viene a especificar la ley.

Como dicenuestra sentencia del 17 de mayo de 1990 el contrato que hoy nos ocupa tiene el designio de que el trabajador adquiera conocimientos teóricos además de los prácticos, y esta doble formación es exigida en esta modalidad de contratación, a diferencia del contrato en prácticas donde se parte de la formación teórica del trabajador.

Dada esa finalidad es evidente que faltaría uno de los requisitos del contrato si el trabajador posee un nivel de estudios igual o superior, al que se le pretende proporcionar pues no estaríamos ante la concurrencia de esa doble formación, ya que no sería preciso darle la formación en el oficio o puesto de trabajo cualificado. Si como dijola Sala en la sentencia 12 de marzo de 1.996 , el objetivo propio es la obtención de cualificación profesional en buena lógica jurídica, no puede discutirse que la finalidad primaria de este contrato es la formación profesional de quien carece en absoluto de ella. Es por ello que este contrato va orientado a remediar la total falta de conocimientos, no al complemento de un nivel de estudios y empleo equivalentes o proporcionados, a cuyo fin, se establece el contrato en prácticas.'

Conforme a lo dispuesto en elart. 12 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Valencia vigente al momento de la contratación de la actora, y regulador de la clasificación profesional, la categoría de auxiliar administrativo para la que fue contratada la demandante se encuadra en el Grupo Profesional Quinto, y en él se especifica como notas propias del mismo, las siguientes:

'1.- DEFINICIÓN DE FUNCIONES Y TAREAS: Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas. Pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño periodo de adaptación (...).

2.- TITULACIÓN: La de los niveles básicos obligatorios y en algún caso de iniciación para tareas de oficina. Enseñanza secundaria obligatoria (ESO nivel 1 y/o FP1), así como conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión. Este grupo comprende las siguientes especialidades profesionales: auxiliar administrativo, conductor y grabador de datos.

3.- FUNCIONES: 1.- Trabajos elementales y rutinarios de mecanografía, archivo, cálculo, facturación o similares de administración, expedientes administrativos; 2.- Tareas de operación de equipos, télex o facsímil; 3.- Tareas de atención e información al público; 4.- Tareas de mecanizar datos en sistemas informáticos (...)'

En atención a lo expuesto, y a la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de la Sala Cuarta que invoca la recurrente, hemos de concluir que la contratación de la Sra. Melisa lo fue en fraude de ley. Decimos esto por cuanto que, aunque la misma estaba en posesión de una titulación de diplomada en relaciones laborales, fue contratada al amparo de un contrato para la formación, al objeto de obtener los conocimientos teóricos y prácticos necesarios para desempeñar las funciones de 'auxiliar de contabilidad'. Funciones que, de la propia redacción del convenio, se sitúan en la escala más básica o elemental, sin necesidad de una formación especialmente cualificada y que no puedan adquirirse por el simple desempeño diario del trabajo encomendado.

Puede argumentarse que la titulación de la demandante no facultaba para desempeñar labores de contabilidad, por el simple hecho de situarse en un ámbito distinto, pues no olvidemos que aquélla era diplomada en relaciones laborales. Pero entendemos que ello no resulta así habida cuenta de la sencillez y simplicidad de las labores encomendadas a los trabajadores encuadrados en el grupo profesional descrito, siendo difícil creer que un trabajador con la titulación ya apuntada no pueda desempeñar adecuadamente, funciones tan elementales como mecanografiar, archivar o realizar una hoja de cálculo o labores similares de administración.

Por todo ello, entendemos que la figura contractual a quedó sujeta la contratación laboral de la demandante fue configurada en fraude de ley, pues como se dice en la ya aludida Sentencia de la Sala Cuarta, 'Parece olvidarse, desde otro aspecto, que el precepto exige la doble formación teórica y práctica, y la demandada parece desglosar ambas, olvidando como hemos indicado que el actor tiene unos conocimientos teóricos y conceptuales muy superiores al que le exige su puesto de trabajo y la formación que se le puede suministrar por la empresa es simplemente de índole operativa', razonamiento que es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

Por todo ello, el primero de los motivos de recurso debe ser estimado.

2.- Motivos segundo, tercero y cuarto: Los precitados motivos, por su estrecha interconexión, pueden ser examinados de forma conjunta en el presente apartado de nuestra fundamentación jurídica, pues hacen referencia al salario que debió percibir la trabajadora si se estimase la presencia de fraude de ley, el impago del denominado 'plus convenio' que se estipula en elart. 45 del Convenio Colectivo aplicable y la reclamación de diferencias salariales entre las cantidades percibidas en concepto de remuneración y las que debió percibir aplicándose el salario de un auxiliar administrativo conforme a las tablas salariales previstas en convenio.

Se invocan como infringidos losarts. 45 del Convenio Colectivo , yart. 54 ET , así como la aplicación errónea del Anexo del convenio en el que se fijan las tablas salariales correspondientes a las diferentes categorías profesionales.

En relación al salario regulador de la indemnización por despido, la jurisprudencia ha mantenido que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa, (...) y si ello es así, el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador' (STS 27-12-2010, rcud. 1751/2010 ).

En nuestro caso, declarada la existencia de fraude en la contratación, entendemos que la indemnización por despido improcedente que fue calculada por la Juez a quo no fue correcta, como así se sostiene en el recurso, pues debió tomarse como base del cálculo el salario previsto en el convenio colectivo para un trabajador de categoría 'auxiliar administrativo'. Piénsese que declarada la existencia de fraude, no sería coherente mantener de un lado la irregularidad de la contratación para a continuación convalidar sus efectos a nivel retributivo.

Por todo ello, con estimación del motivo de recurso, procede calcular de nuevo la indemnización por despido improcedente acordada en la instancia, no impugnándose por la empresa la improcedencia del cese, y por ende, declarar que la trabajadora tiene derecho, caso de no ser readmitida en la empresa a ser indemnizada en la cantidad de 725,86 euros. Y ello conforme al salario base expresado en las tablas salariales del convenio para la categoría de auxiliar administrativo para el año 2016 por valor de 930,06 euros, prorrata de paga extraordinaria de 155,01 euros y plus convenio recogido en el art. 44 de la norma convencional, que establece que todos los trabajadores fijos o temporales afectados por el convenio percibirán un plus de convenio mensual, en la cuantía fijada en las tabla salariales, que para el año 2016 era de 65 euros, haciendo un total de remuneración mensual de 1.150,07 a la fecha del despido. Cuantía que coincide con la expresada por la recurrente en su motivo tercero de recurso.

Partiendo de esta última afirmación, cabe estimar igualmente el segundo motivo de recurso, en el que se reclamaba por la trabajadora le fuera abonado el plus fijado en el art. 45 del convenio aplicable, a lo que ha de accederse igualmente al no resultar duda de su redacción literal: todos los trabajadores fijos o temporales afectados por el convenio tendrían derecho a su percibo, sin que conste su abono por parte de la empresa a la trabajadora.

Y así, centrándonos por último en la reclamación de diferencias salariales solicitadas a través del motivo cuarto de recurso, han de estimarse las mismas, pues coincidiendo plenamente las cantidades que se dicen percibidas con los recibos salariales, y efectuados los cálculos de las retribuciones debidas percibir conforme a los parámetros fijados en el anexo del convenio, incluido el plus reclamado, sin que la parte impugnante nada haya apreciado sobre dichas cuantías en su escrito de impugnación, procede estimar la petición planteada por la recurrente y condenar a la empresa demandada a abonar la cantidad de 2.023,35 euros, pues declarada la existencia de fraude de ley, debió percibir la trabajadora las retribuciones correspondientes al trabajo que efectivamente venía realizando, como una trabajadora indefinida, sin sujeción a los límites que del contrato para la formación devendrían aplicables.

3.- El motivo quinto de recurso, denuncia la infracción por inaplicación delart. 66 LRJS , citando dicho precepto legal además delart. 97 LRJS . Pretende la recurrente a través de este motivo que sea condenada la empresa a las costas de la primera instancia, pues sostiene que la incomparecencia al acto de conciliación por parte de la mercantil no resultó justificada, y que por ello deben aplicarse las consecuencias legales previstas en la norma procesal para dicha incomparecencia.

Elart. 204.2 LRJS dispone que caso de imponerse en la instancia multa a la parte que hubiere obrado con temeridad o mala fe la sentencia de la Sala confirmará o no en todo o en parte dicha multa, pronunciándose asimismo sobre los honorarios de los abogados o graduados sociales impuestos en la sentencia recurrida.

En nuestro caso, no existió imposición de costas a la empresa, y se recurre dicho pronunciamiento por la trabajadora, si bien la Sala ha de confirmar la conclusión alcanzada en la instancia por la Juez a quo, por entender que su valoración sobre la cuestión que ahora se nos plantea, ha de prevalecer. Confirmada pues la existencia de una causa que amparó la incomparecencia de la empresa al acto de conciliación, como fue la existencia de un señalamiento judicial el mismo día en que se celebró el acto, solicitando incluso que se cambiara de fecha este último; y que dicha causa resultó suficiente y adecuada a criterio de la Magistrada, la Sala confirma su decisión, desestimándose el motivo antedicho.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 111.1 b) 2º LRJS , puede la empresa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, cambiar el sentido de la opción ejercitada, al elevarse la cuantía de la indemnización que se acordó en la instancia.

QUINTO.- No procede la imposición de costas a ninguna de las partes, al no existir parte vencida en el recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Melisa frente a lasentencia dictada el 18 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Valencia , en autos número 201/2016 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a ESTUDIOS Y ACTIVIDADES BAF S.L, y en consecuencia:

1.- Declaramos que el salario mensual regulador a efectos del despido asciende a 1.150,07 euros.

2.- Declaramos que el importe de la indemnización a percibir por despido improcedente asciende a 725,86 euros, manteniendo el pronunciamiento del fallo relativo a dicha improcedencia. Puede la empresa, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, cambiar el sentido de la opción ejercitada, al elevarse la cuantía de la indemnización que se acordó en la instancia.

3.- Condenamos a Estudios y Actividades BAF S.L a abonar a la trabajadora la cantidad de 2.023,35 euros en concepto de diferencias salariales.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1949 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.