Sentencia Social Nº 2407/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3561/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2010 0000640

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003561 /2013-S-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 251/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de LUGO

Recurrente: Juan Antonio

Abogado:MANUEL NAVAL PENIN

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FRATERNIDAD MUPRESPA , PLASTICOS FERRO SL

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3561/13 interpuesto por DON Juan Antonio contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de LUGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Juan Antonio en reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa PLASTICOS FERRO, S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 251/10 sentencia con fecha 19-junio-13 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- DON Juan Antonio , con

D.N.I. n° NUM000 , y nacido el NUM001 de 1962, se

encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de los servicios prestados como responsable de mantenimiento eléctrico para la empresa demandada PLÁSTICOS FERRO, S.L., que tiene aseguradas las contingencias profesionales en la actora MUTUA FRATERNIDAD - MUPRESPA. MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275./ SEGUNDO.- El trabajador demandado sufrió un accidente de trabajo el 15 de febrero de 2008, resultando con lesión de manguito rotador. Fue intervenido el 2 de abril de 2008. Recibió tratamiento fisioterápico y fue alta el 19 de marzo de 2009./ TERCERO.- Iniciada la vía administrativa ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL éste, en resolución de fecha 30 de octubre de 2009, declaró que el trabajador sufría lesiones permanentes no invalidantes consistentes en limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, siendo diestro, derivada de accidente de trabajo. Interpuesta por el trabajador reclamación previa frente a dicha resolución, la misma fue desestimada en fecha 20 de enero de 2010./ CUARTO.- DON Juan Antonio presenta un cuadro clínico residual de limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, siendo diestro. Recibió de la mutua responsable indemnización 830 euros'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Juan Antonio , debo absolver y absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD - MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275 y la empresa PLÁSTICOS FERRO. S.L., de las pretensiones contenidas en la misma'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Lugo de fecha 30 de noviembre de 2009, indemnizables según baremo 071 en la cantidad total de 830 euros; y disconforme con esta declaración, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado Parcial, y la pretensión del trabajador ha sido desestimada por la sentencia de instancia. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , dos motivos de Suplicación, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión de los hechos declarados probados segundo, tercero, cuarto y la adición al relato fáctico de un hecho nuevo, todo ello en la forma siguiente:

*En primer lugar, se propone la modificación del hecho probado segundo de los declarados probados por la sentencia de instancia, en los términos siguientes: 'SEGUNDO.- El trabajador demandante padeció un accidente de trabajo el día 15/02/2008 al caer sobre su hombro derecho. Tras serle diagnosticada una lesión de manguito de retadores fue intervenido quirúrgicamente en abril de 2008. Con posterioridad a dicha intervención se produce desgarro de la porción anterior del supraespinoso. Previo tratamiento rehabilitador se procedió a darle alta médica con fecha de 19/01/2009, con el objeto de valorar sus dolencias tras un período de actividad laboral'.

*A continuación se propone la revisión del hecho tercero de los declarados probados en los siguientes términos: 'TERCERO.- La Mutua Fraternidad - Muprespa incoa expediente administrativo ante el INSS para la calificación como lesiones permanentes no invalidantes de las secuelas derivadas del accidente de trabajo del demandante. La Entidad gestora dicta resolución en fecha de 12/11/2009 por la que: se reconoce al demandante unas secuelas orgánicas y funcionales consistentes en una limitación de la movilidad del hombro derecho en paciente diestro en menos del 50%, que se califican de lesiones permanentes no invalidantes, reconociendo su derecho a percibir una indemnización por baremo de 830 euros. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 20/01/2010'.

La revisión que se interesa de ambos hechos probados no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL , -actual art. 193.b) LRJS - y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la adición pretendida a los dos hechos referidos, resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, porque no supone la inclusión en el relato fáctico de nuevas dolencias, ni agravación del cuadro que se declara probado.

*Seguidamente se interesa la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'CUARTO.- Que el demandante es un trabajador manual cualificado y por causa de las secuelas del accidente de trabajo ha de valerse de un compañero para mover o desplazar pesos superiores a diez quilogramos, tal y como le ha sido prescrito por los servicios médicos especializados de prevención de la Mutua Muprespa - Fraternidad'.

Adición que acogemos porque así consta en el informe emitido por los Servicios de Prevención de la propia Mutua (folios 42 a 50), y en el Certificado de Empresa (folio 84 de los autos).

*Finalmente, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal y contenido siguientes: 'SEXTO.- La base reguladora de la prestación que se solicita (IPP derivada de accidente de trabajo) asciende a 1.761,12 euros mensuales'.

Adición que también acogemos en parte, porque así resulta de la documental que se cita, consistente en el propio expediente administrativo del INSS que se calcula en 1.761 euros.

TERCERO.- En sede jurídica, y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre por la que se aprueba la ley reguladora de jurisdicción social, se denuncia la infracción del artículo 136 en relación con el artículo 137. 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación a la Jurisprudencia que sobre las citadas normas viene estableciendo el Tribunal Supremo, se citan las SSTS 24/03/87 . RJ 1987/1670: STS 21/01/1988 . RJ 1988/33: STS 14/02/1989 : RJ 1989/752). Y se afirma que la doctrina contenidas en dichas sentencias es aplicable al presente caso, señalando que la limitación para desempeñar algunas de las tareas fundamentales del puesto de trabajo del actor son palmarias, tal como se constata por los propios servicios médicos de la Mutua, en relación con la exigencias de su puesto de trabajo.

Partiendo del relato histórico de la sentencia recurrida, con la aceptación parcial de la revisión interesada, consta: (a).- Que el actor, trabajador por cuenta ajena de la empresa, responsable de mantenimiento eléctrico para la empresa demandada PLÁSTICOS FERRO, S.L., sufrió un accidente de trabajo el 15 de febrero de 2008, resultando con lesión de manguito rotador. Fue intervenido el 2 de abril de 2008. Recibió tratamiento fisioterápico y fue alta el 19 de marzo de 2009. (b) Tramitado expediente de invalidez ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL éste, en resolución de fecha 13 (no 30) de noviembre de 2009, declaró que el trabajador sufría lesiones permanentes no invalidantes consistentes en limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, siendo diestro, derivada de accidente de trabajo. (c) el actor presenta un cuadro clínico residual consistente en: 'limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, siendo diestro; y para mover o desplazar pesos superiores a diez quilogramos, los servicios médicos de prevención de la Mutua Muprespa - Fraternidad, señalan que tiene que valerse de otro compañero'.

Partiendo del citado cuadro de secuelas, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si el mismo es constitutivo de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión de empleado de mantenimiento eléctrico, que es la pretensión que se deduce por el trabajador en su demanda y en el recurso; o si, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa, como lesiones permanentes no invalidantes, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INSS.

Una consolidada doctrina jurisprudencial tiene declarado que las incapacidades permanentes son esencialmente profesionales, y que para efectuar la calificación jurídica de la incapacidad, hay que tener presente, de un lado, la lesión o padecimiento físicos o funcionales que aquejen al trabajador accidentado en el momento de ser dado de alta médica, y, de otra parte, los miembros u órganos afectados, en estrecha relación con la profesión del trabajador, y de la valoración de los términos 'lesión' y 'capacidad laboral' debe alcanzarse la conclusión de cual es el menoscabo funcional del trabajador, esto es, si ha quedado disminuido en el porcentaje legal para que proceda el reconocimiento de una IPP -no inferior al 33 por cien-, que es la pretensión que se ejercita en el caso enjuiciado.

A la vista de las secuelas residuales que presenta el trabajador demandante, la Sala considera que las mismas no representan, por el momento, un menoscabo funcional superior al 33%, por cuanto, las secuelas residuales que le restan no tienen gran repercusión funcional, al ser la limitación de la movilidad del hombro afectado menor del 50%, y puestas en relación con su profesión de responsable de mantenimiento eléctrico, no comportan ningún menoscabo funcional significativo. En efecto, el paciente conserva más del 50 por ciento de la movilidad de la articulación lesionada, y aunque puede presentar un déficit de fuerza, según los propios Servicios Médicos de Prevención de la Mutua recurrida, que refieren dificultad para mover o desplazar pesos superiores a 10 kilogramos, esto parece entrañar cierta contradicción con la propuesta que hace el Director Provincial de la misma Mutua, de considerar las secuelas constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes. En todo caso, el informe del Servicio de Prevención no refiere una limitación de la movilidad superior al 50%, y esta secuela, constatada por el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, puesta en relación con las actividades que debe desarrollar, no es constitutiva del grado debatido de incapacidad permanente parcial, pues debe señalarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidieran el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige por encima de un 33%, y es evidente que la referida secuela no provocan semejante limitación.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ; sino que las secuelas residuales que presenta el trabajador recurrente se recogen en el número 71 D del Baremo de Lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por Orden de 16 de enero de 1991 y Orden TAS 1040/2005 de 18 abril, todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Y por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013, del Juzgado de lo Social núm, 2 de LUGO , distada en los presentes autos 251/2010, seguidos por el referido recurrente en proceso sobre Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, y la empresa PLASTICOS FERRO, S.L.', debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.