Sentencia SOCIAL Nº 2407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3719/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 3719/2017
Recursos de Suplicación - 003719/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002407/2018
En el Recursos de Suplicación - 003719/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos
000092/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia de Inmaculada asistida por el letrado Joaquin Ramon
Pitarch, contra ALARTEC ENTIDAD DE VIGILANCIA SL asistida por el letrado Santiago Pérez Calvo y
SEGURIBER SL, y en los que es recurrente Inmaculada , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Inmaculada contra las empresas Seguriber SL y Alartec Entidad de Vigilancia SL absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Dª Inmaculada ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Seguridad y Comunicaciones Pedro Rico SL con contrato indefinido a tiempo completo, dedicada a la actividad de seguridad desde el 22-08-2000 hasta el 1 de junio de 2015, con categoría profesional de operadora CRA 1ª (contrato y nóminas). En fecha 1-06- 2015 la empresa Seguriber SL comunica a la atora la subrogación producida con efectos de esa fecha, continuando la actora prestando servicios para esta empresa con idéntica categoría y labores hasta el 1 de enero de 2016, momento en el que comunica nueva subrogación pasando la Sra. Inmaculada a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Alartec Entidad de Televigilancia SL (folios 22 y 23). Resulta aplicable el Convenio Colectivo estatal de empresas de Vigilancia y Seguridad (BOE 18-09-2015).

SEGUNDO.-La actora se encuentra desde el 1-04-2014 en situación de reducción de jornada para cuidadode menor, prestando servicios al 75% de su jornada ordinaria (folio 67). En el período entre en 17-02-2017 y el 31-03-2017 la actora estuvo en situación de IT (nóminas aportadas).

TERCERO.- Siendo de aplicación el Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad, corresponde al demandante percibir salarios en las siguientes cuantías, con arreglo a las tablas salariales publicadas en el BOP de 18-09-2015, según la categoría profesional de operadora CRA 1ª : en diciembre de 2015 un total de 1.010,15 euros brutos (717,53 euros de salario base, 107,03 euros de plus transporte y 34,88 euros de plus vestuario y 150,71 euros de prorrata de pagas extras). De enero de 2016 a junio de 2017, por cada mes un total de 1.021,17 euros (722,55 euros por salario base, 107,78 euros de plus transporte, 35,13 euros de plus vestuario y 155,71 euros por prorrata de pagas extras).

CUARTO.- La demandante ha percibido las siguientes nóminas: diciembre/2015 1.108,02 euros brutos, enero/2016 1.108,02 euros brutos, febrero/2016 1.126,98 euros brutos, marzo/2016 1.127,93 euros brutos, abril/2016 1.126,98 euros brutos, mayo/2016 1.122,24 euros brutos, junio/2016 1.126,98 euros brutos, julio/2016 1.117,50 euros brutos, agosto/2016 1.138,36 euros brutos, septiembre/2016 1.122,24 euros brutos, octubre/2016 1.126,98 euros brutos, noviembre/2016 1.126,98 euros, diciembre/2016 1.131,72 euros, enero/2017 1.144,52 euros, febrero/2017 941,21 euros, marzo/2017 1.090,63 euros brutos, abril/2017 1.108,02 euros brutos (folios 30 a 62 e interrogatorio de Seguriber).

QUINTO.- En sus nóminas de 2015, la demandante ha percibido, además del salario base por importe de 522,91 euros, la antigüedad por importe de 44,82 euros, el plus transporte por importe de 56,95 euros, el plus vestuario por importe de 36,62 euros, complemento a cuenta de convenio por importe de 6,61 euros, la parte proporcional de pagas extras por importe de 166,98 euros, plus por jefe de turno por importe de 145,82 euros y el plus operador por importe de 86,69 euros. En las nóminas de 2016 y 2017 ha percibido como salario base 541,91 euros, antigüedad 68,85 euros, mejoras voluntarias 237,38 euros, plus transporte 80,84 euros, plus vestuario 26,35 euros y parte proporcional de pagas extras por 152,69 euros. A partir del mes de febrero de 2016 percibió además el plus fin de semana y festivo por importe mensual de 18,96 euros.

SEXTO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 30-12-2016, éste se celebró el día 23-01-2017 con el resultado de sin efecto. El día 25-01-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Inmaculada con la oposicion de ALARTEC ENTIDAD DE VIGILANCIA S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con dos motivos se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Castellón de la Plana que desestima la demanda sobre reclamación de diferencias salariales correspondientes al período que va de diciembre de 2015 a junio de 2016, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, como se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados.

Antes de entrar en el examen de las concretas modificaciones solicitadas por la actora conviene recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

De acuerdo con la indicada doctrina se resolverán las revisiones fácticas interesadas. La primera de ellas concierne al hecho probado primero para el que insta el siguiente tenor: "
PRIMERO.- La demandante D' Inmaculada ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Seguridad y Comunicaciones Pedro Rico SL con contrato indefinido a tiempo completo, dedicadaa la actividad de seguridad desde el 22-08-2000 hasta el 1 de junio de 2015, iniciando la relacióncon la categoríaprofesional de operadora de CRA (contratos f.65 y66) si bien posteriormente se le ascendióa la con categoríaprofesional operadora CRA 1ª en el puesto de Jefa de turno (nominas f. 38a 41 ytestificales). En fecha 1-06-2015 la empresa Seguriber comunica a la actora la subrogacion producida con efectos de esa fecha, que pasa a rebajar la categoríareconocida por su anterior empleador de la actora de operadora CRA 1ªcon el puesto de Jefa de turno, a la categoría de operadora CRA hasta el 1 de enero de 2016, momento en el que comunica nueva subrogaciónpasando la Sra. Inmaculada a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Alartec entidad de Televigilancia SL en la categoríaque le habíarebajado la otra empresa codemandada (folios 22, 23,47 a 62 y 68 a 76). Resulta aplicable el Convenio Colectivo estatal de empresas de Vigilancia y Seguridad (BOE 18-09-2015)".

La redacción solicitada se apoya en la documental que se refiere en aquella y en la testifical y no puede prosperar en primer lugar porque la testifical no es un medio de prueba hábil para la modificación de los hechos probados en este extraordinario recurso, como se desprende del precepto en el que el motivo se ampara. Por otra parte aun siendo cierto que en el contrato de trabajo suscrito entre la actora y la empresa Comunicaciones Pedro Rico, S.L. (folios 65 y 66) se desprende que la misma fue contratada con la categoría profesional de Operadora de Central, mientras que en la hojas de salario de la actora correspondientes a los meses de febrero a mayo de 2015 la categoría profesional que aparece es la de Operador CRA 1ª, de dichos datos no se desprende que la categoría CRA 1ª sea superior a la de Operadora Central, ni que el desempeño de las funciones de Jefe de turno por parte de la actora baste para consolidar una categoría profesional superior a la de Operadora de Central, que es lo que se pretende consignar con la nueva redacción que no se desprende directamente y sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o hipótesis más o menos lógicas de los documentos reseñados.

La siguiente modificación incide en el hecho probado tercero para el que se insta el siguiente contenido: "

TERCERO.- Siendo de aplicaciónel Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad, corresponde al demandante percibir salarios en las siguientes cuantías, con arreglo a las tablas salariales publicadas en eI BOP de 18-9-2015, según categoríaprofesional de supervisora de CRA; de diciembre de 2015 a junio de 2016, un total de 1.531,65 euros brutos (840,66 euros de salario base, 107789 euros de plus transporte, 98,41 de antigüedad, 237,38 de mejora voluntaria y 237,30 euros de prorrata de pagas extra.). De julio de 2016 a junio de 2017, por cada mes un total de 1.551,80 euros (856,78 euros de salario base, 107,78 euros de plus transporte, 98,41 de antigüedad, 237,38 de mejora voluntaria y 241,33 euros de prorrata de pagas extra)".

La nueva redacción se sustenta en los razonamientos que desarrolla la defensa de la parte actora para asimilar la categoría de Operadora CRA 1ª-Jefa de turno a la de Supervisora de CRA así como en la documental en la que se apoyaba la anterior modificación, en la testifical y en el art. 21 letra g del Convenio Colectivo aplicable y tampoco puede ser acogida por cuanto que ni la testifical es un medio de prueba hábil para la modificación de hechos probados en el recurso que nos ocupa, conforme ya se expuso, ni el Convenio Colectivo es una medio de prueba sino una norma jurídica y además la modificación debe resultar directa e inequívocamente de los solos documentos o pericias invocados sin necesidad de argumentaciones, conjeturas o interpretaciones (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003).



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS y que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, se distinguen dos submotivos. En el primero de ellos se imputa a la resolución recurrida la infracción por inaplicación del art.

39.3 del Estatuto de los Trabajadores e interpretación errónea del art. 39.4 del mismo texto legal, así como de la jurisprudencia que interpreta ambos preceptos.

Afirma la defensa de la demandante que a ésta se le había reconocido una categoría profesional superior a la que figuraba en su contrato de trabajo, de Operadora CRA a Operadora CRA 1ª), pero que la categoría de CRA 1ª no existe por lo que se debe examinar si las concretas funciones que venía desarrollando son incardinables en la categoría de Supervisor CRA y que a la vista de las alegaciones efectuadas en el anterior motivo deben ser merecedoras de esta última categoría. También indica que al tener la actora reconocida la categoría profesional inexistente de CRA 1ª, con el complemento de Jefa de Turno, luego las codemandadas no le podían rebajar a Operadora CRA, quitándole los complementos que percibía, habiendo incumplido las codemandadas las exigencias de modificar las condiciones laborales que la actora tenía adquiridas en el momento de la subrogación previstas en el art. 41 ET, tal y como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 10-4-2000.

Al no haber prosperado las revisiones fácticas postuladas por la defensa de la parte actora la Sala está vinculada a la declaración de hechos probados de la resolución recurrida y de dicha declaración interesa destacar que la actora ostentaba la categoría profesional de operadora CRA 1ª en la empresa Seguridad y Comunicaciones Pedro Rico, S.L. y al ser subrogada en fecha 1-6-2015 por la empresa Seguriber S.L. continuó prestando servicios con idéntica categoría laboral hasta el 1-1-2016, momento en el que se le comunica una nueva subrogación, pasando la actora a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Alartec Entidad de Vigilancia, S.L. Que a la actora se le han abonado en el período que va de diciembre de 2015 a abril de 2017 las cantidades que se reseñan en el hecho probado cuarto y que son ligeramente superiores a las que debían abonársele para la categoría de operadora CRA, conforme al Convenio Colectivo aplicable. No consta que la demandante haya desempeñado las funciones de Supervisora CRA ni tampoco que tuviera reconocida dicha categoría en la empresa Seguridad y Comunicaciones Pedro Rico S.L., por lo que la misma no ha devengado las diferencias salariales que reclama y que resulta de restar a las retribuciones de la categoría profesional de Supervisora CRA las retribuciones que ha venido percibiendo, de modo que al haberlo apreciado así la sentencia de instancia no se aprecian las infracciones jurídicas que se imputan a la misma.

En el segundo submotivo se denuncia la infracción por interpretación errónea de 'los artículos 1088, 1090, 1091 y 1157 del Código Civil en relación con el art. 94.2 de la LJS sobre la codemandada Seguriber SL.' Afirma la demandante que la misma ha cumplido sus obligaciones laborales, mientras que las codemandadas han incumplido la obligación de abonar las cantidades pactadas en el correspondiente Convenio Colectivo de aplicación, contraviniendo las estipulaciones que establece el Código Civil y que dicho incumplimiento se puso de manifiesto en el acto del juicio en el que la actora solicitó que se tuvieran por probadas las alegaciones efectuadas en relación con la documental requerida a la codemandada Seguriber al cual no compareció en el acto del juicio.

Tampoco esta censura puede prosperar porque, como ya se ha dicho, las retribuciones que ha percibido la actora son ligeramente superiores a las que establece el Convenio Colectivo aplicable para la categoría profesional de operador CRA que es la que ostenta la demandante, por lo que en modo alguno se ha acreditado el devengo de las cantidades reclamadas por la actora en relación con la categoría profesional de Supervisora CRA. Por otra parte, la posibilidad que establece el art. 94 de la LJS acerca de tener por probadas las alegaciones efectuadas en relación con la prueba documental requerida y no aportada, es una facultad del órgano judicial y no una obligación impuesta al mismo, por lo que tampoco cabe apreciar la infracción del indicado precepto procesal.

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Castellón de la Plana y su provincia, de fecha 12 de septiembre de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra las empresas Alartec Entidad de Vigilancia, S.L. y Seguriber, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3719 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.