Sentencia Social Nº 2409/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1350/2004 de 07 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 1350/04

Recurso contra Sentencia núm. 1350 de 2004

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a siete de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2409/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1350/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 680/2003 , seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Jesús Luis Y OTROS asistidos por el Letrado D. Víctor M. Esteve de Líbano, contra CERÁMICAS DIAGO, S.A. asistida por el Letrado D. Florentino Escribano Hernández, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30 de enero de 2004 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por la UNION GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAIS VALENCIANO ( UGT-PV) en interés de D. Jesús Luis , D. Gonzalo , Dº Jose Pedro , D. Bartolomé , D. Marcos , D. Juan Carlos , Dº Fermín , Dº Jose Ignacio , Dº Bruno , Dº Plácido , Dº Pedro Miguel . Dº Isidro . D. Luis Carlos . Dº Evaristo . Dº Jose Antonio . Dº Claudio Y Dº Santiago , contra CERAMICAS DIAGO S.A. debo declarar y declaro el derecho de los interesados a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a cada uno de los trabajadores la cantidad de 1.099,56 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ""PRIMERO.- Los interesados prestan servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la azulejera CERAMICAS DIAGO S.A. con la antigüedad categoría profesional y salario bruto mensual en computo anual en euros que se relacionan y en los puestos de trabajo siguientes:D. Jesús Luis , 27-12-79, peón esp. 1.703,04 euros prensista lin 4, D. Gonzalo , 31-5-95, oficial 3ª, 1.441,47, maquin. Lin 4. D. Jose Pedro 3-12-93, oficial 2ª, 1.839,36, Jefe Turno Esmal. D. Bartolomé , 21-1-74, oficial 3ª, 1.921,51 euros Maquin. Lin 2-3. D Marcos , 7- 12-93, Peón esp, 1.875,26 euros, Prensista Lin 2-3-. D. Juan Carlos , 1-4-96, Peon esp. , 1.739,90 euros Prensista Lin 2-3-. D Fermín , 3-8-75, peon esp. 1.794,69 euros, cabezal lin 3, D. Jose Ignacio , 18-4-65, peon esp. 1.325,51 euros Almacén. D Bruno 23-10-75, peón esp, 1.829,62 euros cabezal. Lin 4, D. Plácido 27-11-95, oficial 3ª, 1.726,28 euros maquin. Lin 2-3-, Dº Pedro Miguel 5-2-96, oficial 2ª, 1.769,97 euros, Jefe turno sel., D Isidro , 27-11-96, peon esp. 1.804,99 euros Selección, D. Luis Carlos 10-4-96, oficial 3ª, 1.499,34 euros Maquin. Lin 4. D Evaristo , 3- 12-86, peón esp, 1.499,34 euros Selección, D. Jose Antonio 16-2-80. Peon esp. 2.046,47 euros Selección, D. Jesús Luis 16-2-80, peón esp 2.046,47 euros Selección, D. Claudio 2-7-73 peón esp 2.121,68 euros, Selección, D. Santiago 10-3-77 oficial 2ª 2.220,07 euros, Jefe Turno Sel. SEGUNDO.- En dichos puestos de trabajo, se alcanza el nivel diario equivalente de ruido ambiental en dBa y el pico en dB siguientes: Selección Clasificación, 84,8 dBa, 121,8 dB. Prensista Linea 4, 88,2 dBa, 123,6 dB. Prensista Lineaa 2 y 3, 89,8 dBa, 135,2 dB. Maquinistas Linea 4, 90,4 dBa, 136,1 dB. Maquinistas linea 2 y 3, 85,05 dBa, 124,1 dB. Jefe turno esmaltadoras, 85 dBa, 130,3 dB. Cabezalista Linea d, 85,4 dBa, 125,1 dB. Cabezalista linea 3, 88,7 dBa, 130,3 dB. Almacen 85,1 dBa, 136,1 dB. TERCERO.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad. CUARTO.- Este asciende, por el periodo comprendido entre los meses de julio de 2.002 y junio de 2.003 ambos incluidos a la suma de 1.099,56 euros QUINTO.- los empleados trabajaron durante dicho periodo. SEXTO.- Los trabajadores percibieron en nómina durante tal periodo retribuciones salariales por diversos conceptos, según nóminas aportadas por la demandada, que se dan por reproducidas, e importe superior al del plus de penosidad. SEPTIMO.- Los trabajadores estan afiliados a UGT. OCTAVO.- Presentaron papeleta de conciliación el 31 de julio de 2.003. el acto de conciliación se celebro el día 14 de agosto de 2.003 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Castellón y finalizó con el resultado de intentado sin efecto. NOVENO.- La cuestión debatida afecta a una gran número de trabajadores de la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de la provincia de Castellón".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada de los demandantes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

CUARTO.- Que con fecha se 12 de noviembre de 2004 se dictó sentencia por esta Sala, cuya parte dispositiva textualmente decía: "Que sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado en el recurso de suplicación interpuesto por CERAMICAS DIAGO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Castellón, debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del objeto debatido, declarando la firmeza de la sentencia recurrida", interponiéndose contra dicha sentencia Recurso de Casación para Unificación de doctrina por la parte demandada, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual, con fecha 23 de marzo de 2006 dictó Sentencia, cuya parte dispositiva dice textualmente: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil CERÁMICAS DIAGO, S.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 12 de noviembre de 2004 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón , en autos seguidos a instancia de DON Jesús Luis Y OTROS, contra dicha recurrente, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Declaramos la procedencia del recurso de suplicación entablado por los demandantes, devolviendo las actuaciones a la Sala de suplicación para que resuelva sobre el fondo. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.- Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución". Recibidos los autos en esta Sala para dictar nueva sentencia, se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2.006 .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina se estructura formalmente en tres motivos dedicados todos ellos al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de procedimiento laboral, se denuncia por la representación letrada de la entidad recurrente, en el primer punto de crítica jurídica vertida frente a la sentencia, la vulneración del sistema de fuentes de la relación laboral contenida en el art.3 del Estatuto de los Trabajadores , pues la resolución recurrida determina la obligatoriedad de abonar el plus de penosidad en el sector del azulejo de la provincia de Castellón, sin que exista norma legal o convencional que sirva de fundamento a tal obligación, e indicando que se ha vulnerado el Laudo de fecha 18/10/2001 dictado en sustitución de la Ordenanza laboral de la Construcción, vidrio y cerámica, así como el propio Convenio y el principio de autonomía de la voluntad de las partes en el marco de la negociación colectiva, consagrado en el art. 37 de la CE . En el segundo punto del escrito de recurso se plantea la vulneración de lo dispuesto en el art. 116 de la Ordenanza laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica, aprobada por Orden de 28/8/1970 , pues el mismo aunque esté derogado, es el único que contiene las condiciones de devengo del plus discutido, de ahí que solo ante un trabajo excepcionalmente penoso que supere los 90 decibelios podrá generar derecho al plus, una vez se declare la calificación de un trabajo como penoso, tóxico y peligroso, y con efectos en su caso desde la fecha de presentación de papeleta de conciliación ante el SMAC.

Entrando a resolver de forma conjunta los dos puntos del escrito de recurso, dada su íntima conexión, se argumenta que el referido Laudo dictado en sustitución de la Ordenanza autorizaba el establecimiento de complementos salariales, atendiendo a una absoluta libertad de las partes en dicha materia, siendo cierto que el art. 9 del convenio prevé el plus reclamado pero no determina las condiciones de su devengo, de ahí que, según su criterio, a la vista de la normativa aplicable en el sector de azulejos de la provincia de Castellón, al no estar definidas las condiciones de devengo del plus litigioso y omitirlas el referido Laudo no cabría su posterior reclamación.

Tal y como indica la entidad recurrente, el Laudo aludido remite en cuanto a los complementos salariales a lo pactado entre partes, así como que es cierto que sólo se tiene derecho a percibir un determinado complemento, si éste aparece reconocido por una norma legal o convencional, pues, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 9/12/2002 "una cosa es la declaración de peligrosidad, penosidad o toxicidad de un puesto de trabajo (hoy de la competencia de los tribunales laborales) y otra muy distinta que ello conlleve el derecho a la percepción de un plus por ello, que dependerá de la previsión de la norma laboral (usualmente un convenio colectivo); así por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 de diciembre de 1990 , en tiempo en que se venía admitiendo que la competencia para la declaración de la peligrosidad, etc. era administrativa, ya subrayó que su competencia se limitaba a la situación de carácter objetivo, como era la comprobación de si en determinados puestos de trabajo se rebasa el nivel de ruidos permitido y por lo tanto merecen la calificación de excepcionalmente penosos. De esta forma será el Convenio Colectivo, en su caso, el que determine el devengo del plus correspondiente, pues desde luego de la mera declaración de peligrosidad, toxicidad o penosidad de un puesto de trabajo no deviene automáticamente el derecho a un plus, si otra norma o pacto no lo establecen".

Acudiendo pues a la norma convencional aplicable, el art. 9 del Convenio colectivo para la Industria del azulejo, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón, vigente en el período controvertido, contempla que "los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad, se pagarán, a razón de 3,45 € por día trabajado". En consecuencia, sí hay previsión convencional al efecto sobre el complemento postulado, si bien la norma no alude a las condiciones específicas para su concreto devengo, de ahí que haya de acudirse a una previa declaración del trabajo como peligroso, penoso y tóxico con el fin de que la norma pueda cobrar efectividad pero sin que ello deje vacío de contenido el derecho al complemento postulado. En lo que atañe al nivel de ruido en un puesto de trabajo a fin de determinar si el mismo ya supone el desempeño profesional con un especial significado de riesgo o mayor incomodidad o molestia, que generaría una especial circunstancia en la forma de realizar el trabajo, puesto en comparación con aquellos puestos en los que no concurriría dicha excepcionalidad, numerosas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, entre las que pueden citarse las de fecha 6/11/1995, 19/1/1996 y 12/2/1996 , han venido fijando que la penosidad en el trabajo se produce cuando se alcanzan los 80 decibelios, de ahí que constando en el ordinal segundo del relato fáctico que contiene la sentencia el exceso sobre el umbral mínimo permitido a los efectos que nos ocupan, los demandantes fueran acreedores del complemento solicitado, tal y como con acierto resolvió la resolución de instancia, de ahí que en ningún caso resulte vulnerado lo dispuesto en el art. 116 de la Ordenanza Laboral de la Construcción, vidrio y cerámica, que expresamente reconoce la parte que se encuentra derogada, y que a su entender solo permitiría el derecho al devengo al plus de penosidad cuando se esté ante trabajos excepcionalmente penosos y con un valor límite superior a 90 decibelios, en contra del criterio precedentemente expuesto y que determina el límite en 80 y no en 90 decibelios, e indicando esta Sala que la falta de competencia de la Autoridad Laboral para la declaración del puesto como penoso hace también desaparecer el carácter constitutivo que se atribuía a las resoluciones al efecto dictadas y requeridas para su concreto devengo y determinación en lo que afectaba al complemento postulado, de ahí que en la actualidad la sentencia dictada en estos procesos tenga un carácter declarativo y no constitutivo al determinar que un puesto de trabajo concreto reúne los requisitos oportunos para el devengo del plus, y su eficacia, cuando se acredita que dicho nivel de ruido se ha soportado desde el año anterior a la fecha de la presentación de la preceptiva papeleta de conciliación administrativa conduce y determina, en su caso, la fecha también de los efectos económicos del plus controvertido, pues, junto a la acción declarativa, se une la referente al derecho a las pertinentes diferencias salariales por haberse realizado las funciones con una especial consideración, habiéndolo así entendido las sentencias del Tribunal Supremo de 26/2/2001 (RCUD 2350/2000) y 23/4/2002 (RCUD 2173/2001). A la vista de que la referida papeleta fue presentada el 31/7/2003 (hecho probado noveno de la sentencia) y que los efectos del cuestionado complemento se remontan al período julio de 2002 a junio de 2003, tal y como es de ver de ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia, la retroacción que se efectúa en la misma sobre los efectos económicos deviene ajustado a derecho, lo que comporta la desestimación de los dos primeros motivos de recurso.

SEGUNDO.- En el siguiente punto del escrito se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 26.5 del Estatuto de los trabajadores en relación con el art. 4 del Convenio colectivo provincial del azulejo, sosteniéndose que procederá aplicar al plus de penosidad reclamado la compensación y absorción salarial con los importes de los mayores salarios percibidos por los actores.

Sobre la compensación/absorción del plus de penosidad por ruido superior a 80 decibelios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las sentencias de fecha 28/2/2005 (RCUD 2486/2004) y 18/7/2005 (RCUD 1396/2004 ), en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia, que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada, han señalado que para que se aplique el instituto de la compensación y absorción resulta imprescindible que nos encontremos ante conceptos homogéneos, ya que si falta la debida homogeneidad no cabría su recta aplicación. Se indica en la primera de ellas que: "El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) establece que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 19989548], 9 de julio de 2001 [RJ 20017437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003515 ]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 [RJ 19927641] y 10 de junio de 1994 [RJ 19945419 ]), al menos en el orden de la función retributiva. Pues bien, es cierto que los demandantes perciben unas cantidades sobre las que la sentencia indica que la empresa no ha identificado su naturaleza ni el concepto al que obedecen y que superan lo devengado en concepto de plus por ruido, por lo que al no constar que el percibo de dichas sumas se encuentre vinculado a la ejecución de resultado alguno o que el mismo obedezca o tenga su origen en una mayor cantidad o calidad en el trabajo encomendado o se encuentre directamente vinculado a las condiciones en que se desarrollan las tareas laborales en un concreto puesto de trabajo, teniendo en cuenta que el plus de penosidad constituye un complemento de puesto de trabajo que tiende a retribuir la realización de unas funciones que en razón a las especiales características que concurren y la forma de realizar la actividad profesional -frente a otros trabajadores que no se ven expuestos a esta singular forma de ejecución- suponiendo un mayor gravamen para el trabajador afectado que resulta así acreedor del derecho al percibo a una suma superior, de ahí que ante una retribución percibida sin atención a concretas circunstancias no quepa atribuir la necesaria homogeneidad respecto a un complemento que si compensa expresamente la forma en que se ejecuta un puesto de trabajo en relación, como indicábamos, a un trabajo considerado ordinario o corriente.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, y al no gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, en los términos previstos en el art.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , resulta preceptivo condenarle a la pérdida del depósito constituido para recurrir, y a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad fijada en la parte dispositiva de ésta sentencia, en concepto de honorarios, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia del recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de procedimiento laboral, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de CERÁMICAS DIAGO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón de fecha 30 de enero de 2004 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Jesús Luis , D. Gonzalo , D. Jose Pedro , D. Bartolomé , D. Marcos , D. Juan Carlos , D. Fermín , D. Jose Ignacio , D. Bruno , D. Plácido , D. Pedro Miguel . D. Isidro . D. Luis Carlos . D. Evaristo . D. Jose Antonio . D. Claudio y D. Santiago , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, condenándose al recurrente al abono de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso en cuantía de 200 euros. En cuanto a la cantidad consignada para recurrir procédase a dar a la misma el destino legal, una vez firme la presente sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.