Sentencia Social Nº 241/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00241/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100070, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 61 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Jose Ignacio

Recurrido/s: ASEPEYO, MAN CONSULTING S.L., INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 304 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a nueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este

Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 241

En el RECURSO SUPLICACION 61/2008, formalizado por la Sra. Letrada Dª. PILAR MASTRO AMIGO, en nombre y

representación de D. Jose Ignacio , contra la sentencia de fecha 25-10-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 304 /2007, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a ASEPEYO, parte representada por la Sra. Letrada Dª. ELENA NEVADO DEL CAMPO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAN CONSULTING S.L., sobre OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El demandante en el presente procedimiento, Jose Ignacio de profesión oficial de primera carpintero, sufrió un percance calificado como accidente de trabajo el día 17 de marzo de 2005 y ello mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa MAN CONSULTING SL. Consecuencia de él sufrió perforación ocular corneal y ello al saltarle una astilla de madera al ojo derecho. La empresa tiene asegurada la cobertura de la contingencia con la mutua ASEPEYO. Incoado el pertinente expediente, se emitió el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades, la declaración de estar afecto de IPT, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS.2º.- El demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS con fecha, agotándose correctamente la vía administrativa. 3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de perforación corneal del ojo derecho, con disminución de agudeza visual, diplopia en el OD por desplazamiento de líquido. 4º.- La resolución del INSS que declara al actor en IPT por agotarse el plazo máximo de la IT y fija al propio tiempo que revisaría a partir del mes de junio de 2007. Esta nunca llegó a cobrarse ya que el actor optó por percibir el desempleo. Al intentar el INSS la revisión de oficio por mejoría en junio de 2007 se suspendió por estar valorándose la reclamación previa. El propio INSS pospone la revisión de la IPT para marzo de 2008 por entender que el tratamiento médico no había finalizado. Extinguido el contrato del actor, la empresa vuelve a contratarlo, esta vez como oficial de primera de mantenimiento (engrase de puertas, muelles, arreglo de una persiana, trabajos de mantenimiento de carpintería etc) y ello por estar ya cubierto el puesto que el demandante desempeñaba al tiempo de sufrir el accidente. 5º.- La base reguladora de la prestación asciende a 948,80 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Jose Ignacio contra INSS, TGSS, MAN CONSULTING SL y ASEPEYO y en su virtud declaro al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 3 por importe de 1.600 euros condenando a los demandados en la forma que se anticipa en el último fundamento de derecho de esta sentencia a estar y pasar por esta declaración, y por ende a hacer efectiva a la demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas. ABSUELVO a la empresa MAN CONSULTING de los pedimentos que contra ella se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29-1-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando en parte su demanda, le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes y en un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anule la sentencia recurrida por entender que en ella se infringen los artículos 97.2 de la citada ley procesal, 218 de la de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución por haber incurrido el juzgador en incongruencia al resolver sobre lo no pedido.

En efecto, en la demanda origen de estas actuaciones se solicita por el demandante que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial, pretensión que se ratifica en el acto del juicio sin modificación ninguna, por lo que no se ha formulado en ningún momento la relativa a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, sin que en este caso pueda aplicarse el principio de que quien pide lo más pide lo menos porque el demandante tiene una declaración de incapacidad permanente total y sólo le interesa que sea sustituida por la de parcial, no por la otra, declarada en la sentencia a pesar de no estar solicitada puesto que, aunque, según aparece en el acta del juicio, la Mutua demandada, al contestar la demanda, adujo que "la indemnización subsidio sería 1.600 euros", en ningún momento aparece que ni esa parte ni ninguno de los demás demandados solicitasen que se declarara al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, siendo indiferente que, como se alega por la Mutua, esa petición pueda haberse efectuado en el expediente administrativo, pues no se reprodujo en el proceso.

Como señala el recurrente en su impugnación, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1996 , tras analizar la doctrina seguida al respecto en sentencias anteriores, llegó a la conclusión de que no se incurre en incongruencia cuando se reconoce un grado de incapacidad permanente inferior al expresamente solicitado, pero sólo "en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la reclamación previa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido", lo cual aquí, como se ha dicho, no sucede, debiéndose insistir en que, teniendo el trabajador reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, puede interesarle que se deje sin efecto tal declaración si es sustituida por la del grado de parcial y no si lo es por la de lesiones no invalidantes.

Se produce, pues, la incongruencia que se denuncia en este primer motivo de recurso, al haberse concedido algo no pedido por el demandante; como señala el Tribunal Constitucional en Sentencia 39/2008, de 27 de febrero , es "la denominada incongruencia «extra petitum», que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción".

Pero como nos dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 25 de mayo de 2004, "es constante la jurisprudencia (SSTS 22.5.86, 11.11.86 y 1.12.87, entre otras muchas más) que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida", por lo que en este caso el defecto en que incurre la sentencia recurrida no determina su anulación, pues en ella se ha resuelto también la cuestión verdaderamente planteada en la demanda, la relativa a la solicitud de la incapacidad permanente parcial, habiendo podido el recurrente formular al respecto el recurso, como lo prueba que en él se contengan otros motivos destinados a combatir la resolución negativa que al respecto ha adoptado el juzgador de instancia.

Y es que, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en sentencia de 21 de mayo de 1997 , "reconocida la existencia de incongruencia «ultra petita», ésta no produce la nulidad de la sentencia y la devolución de los autos para que se dicte una nueva, sino que conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 21 noviembre 1994 , la Sala queda facultada para, mediante la resolución del recurso, adecuar y establecer la necesaria congruencia omitida en la sentencia de la instancia", doctrina que también se recoge en las sentencias de 20 de diciembre de 2004 del de Murcia, de 7 de octubre de 2003 del de Castilla-La Mancha y de 20 de enero de 2002 del de Aragón, pues basta con anular el extremo correspondiente del Fallo para restaurar el ordenamiento infringido, como análogamente establece el art. 213, párrafo 4º de la LPL , para el recurso de casación, ya que se trata en el caso, de excluir del Fallo una cuestión que ha sido enjuiciada por la Sentencia sin haber debido hacerlo, por lo que la eliminación de la indefensión resultante se produce de esta forma no procediendo para ello un nuevo enjuiciamiento en instancia.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) de mismo precepto procesal que el anterior, el siguiente motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que al final del primero se añada "...y por la Mutua Asepeyo", no pudiendo accederse a ello, no porque al adición fuera totalmente intrascendente a los efectos del recurso, como alega la Mutua en su impugnación, sino porque lo que se trata de añadir no se adujo en la instancia por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

También el tercer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ahora para dar nueva redacción al cuarto y que lo que conste en él sea que "la resolución del INSS de fecha 12 de febrero de 2007 que declara al actor en IPT por agotarse el plazo máximo de IT y fija al propio tiempo que revisaría a partir del mes de junio de 2007. Habiéndose extinguido el contrato del actor con la empresa el 15 de diciembre de 2006 y teniendo derecho a desempleo, optó por percibir el desempleo, una vez notificada la resolución del INSS el actor fue contratado el 12 de marzo de 2007 con la categoría de oficial primera para mantenimiento (engrase de puertas, muelles, arreglo de persianas y carpintería, etc)", sin que tampoco pueda accederse a ello porque para que prospere una revisión de hechos probados es necesario (sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2005 ) que se citen documentos obrantes en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso y de los documentos en que se apoya el recurrente, los que figuran en los folios 72 a 109 de los autos no se desprende error alguno en lo que declara el juzgador de instancia, que, en realidad, lo que hace es un relato más completo que el que se pretende en el motivo.

TERCERO.- Los demás motivos del recurso, que se aparan en el apartado c) del mismo artículo que los anteriores, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, alegándose otra vez en el primero de ellos la de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la de Enjuiciamiento Civil y, además, del 72 de la primera de tales leyes, volviendo a denunciar que en la sentencia recurrida se incurre en incongruencia, por lo que basta con remitirse a lo que se dijo para contestar al primer motivo del recurso.

En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 135.3 y 136 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974, 137 de la de 1994 y 11.3 de la 24/1972, de 21 de junio, alegándose que las secuelas que el trabajador demandante padece le suponen una disminución superior al 33% en el rendimiento para su profesión habitual y una mayor dificultad en desarrollar su tarea, estando, por ello, afecto del grado de incapacidad permanente que reclama en su demanda.

Tampoco puede prosperar tal alegación porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el demandante padece, como secuela del accidente de trabajo que sufrió, disminución de la agudeza visual y diplopia en el ojo derecho, pero ello no significa que tenga perdida la visión en el ojo afectado y, aunque sea cierto que la profesión habitual a que se dedica precise una cierta agudeza visual, tampoco es de las que exijan una plena visión binocular, por lo que, como razona el juzgador de instancia, no consta que haya visto disminuido en forma apreciable el rendimiento para esa profesión cuando, además, consta que con esa secuela se dedica a otra profesión que, aunque es distinta, puede considerarse que tiene las mismas o semejantes exigencias de visión, sin que tampoco conste que, como se alega en el motivo, el desarrollar la anterior le sea más penoso pues no constan ese lagrimeo constante ni esa dificultad para trabajar en lugares cerrados o con alta concentración de polvo a que el recurrente se refiere.

Lo expuesto está conforme a lo que se disponía en el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 que en el artículo 37 .b) exigía para la incapacidad permanente parcial para el trabajo la pérdida de visión completa de un ojo, si subsiste la del otro y, como señaló esta Sala en sentencia de 21 de noviembre de 2006, el Tribunal Supremo , por ejemplo en Sentencia de 26 de febrero de 1987, en criterio confirmado por las de 2 de abril de 1987, 23 de enero de 1990 y, más recientemente, por la de 21 de marzo de 2005, ha señalado que dicho Reglamento, si bien fue derogado por la Ley de Seguridad Social, conserva un indudable valor orientativo y de antecedentes en orden a la correcta interpretación de las leyes vigentes más genéricas en su definición de las incapacidades que las anteriores, con la finalidad práctica de unificar los criterios imperantes.

Por todo lo expuesto, no cabe sino, desestimando la pretensión subsidiaria del recurso, estimar en parte la principal, dejando sin efecto la declaración de lesiones permanentes no invalidantes contenida en la sentencia recurrida, en base a lo razonado en el primer fundamento de derecho de esta resolución, lo que equivale a, simplemente, desestimar la demanda origen de las actuaciones.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial de la pretensión principal y desestimación de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y MAN CONSULTING SL, revocamos la sentencia recurrida para desestimar la demanda origen de las actuaciones, absolviendo de ella a los demandados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.