Sentencia Social Nº 241/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 233/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DICEINUEVE DE SEPTIEMBRE de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 241/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en nombre y representación del citado Organismo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Sonia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total, subsidiariamente Parcial, para la realización de su profesión habitual con un rendimiento normal, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al pago de las prestaciones correspondiente, y efectos desde la fecha de la resolución en que se deniega el reconocimiento.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA Sonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 55% de una base reguladora 830,50 euros, en 14 pagas anuales, con efecto desde el 29 de diciembre de 2011 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; fijándose un plazo de revisión de 2 años de la incapacidad permanente total reconocida y en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dña. Sonia , nacida el NUM000 de 1968 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 21 de diciembre de 2009, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de 20 de junio de 2011 la iniciación de un expediente de incapacidad permanente.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, y previa demora de la calificación, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2 de diciembre de 2011 determinó el siguiente cuadro residual: 'Espondilolistesis L5-S1 grado 3, tratada con artrodesis L4-S1 ABDU-LE GACY (15-12-10). Le causaba lumbalgia crónica. Escoliosis del adolescente'.- Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Movilidad normal de colum. Lumbar y extremidades inferiores actual, con secuela de molestias lumbares'. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 28 de diciembre de 2011 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.- TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 18 de abril de 2012.- CUARTO.- La demandante sufre en la actualidad las siguientes dolencias:

Lumbalgia crónica con lumbociática, en relación con la existencia

de:

o Espondilolistesis grave a nivel L5-S1 y L4-L5 con compresión del saco dural en su cara anterior y medial.

o Dudosa radiculopatía L3 derecha a nivel foraminal.

Intervenida quirúrgicamente en diciembre de 2010 realizando artrodesis lumbosacra L4-S1 tipo Abdu tipo Legacy.

Escoliosis dorso-lumbar.

Lumbalgia postquirúrgica.

El 4 de abril de 2013 se ha realizado una nueva resonancia magnética de columna lumbosacra en la que se ha apreciado artrodesis L4-S1, espondilolistesis grado III en L5-S1 con estenosis severa de ambos agujeros de conjunción.

Como consecuencia de ellos, sufre las siguientes limitaciones funcionales:

Debe evitar la realización de actividades que sobrecarguen el raquis

lumbar (permanencia en bipedestación prolongada, tanto monótona

como caminando, agacharse, coger ó transportar pesos, etc.,).

QUINTO.- La profesión habitual de la demandante es la de gerocultora en la empresa Residencia Beloso Alto, S.L.- Obra en autos la descripción de las tareas del puesto de trabajo, cuyo contenido se da por reproducido, así como la evaluación de riesgos laborales, cuyo contenido se da por reproducido. En la evaluación de riesgos laborales revisada en marzo de 2013 se detecta un riesgo moderado, con probabilidad media y gravedad dañina, por sobreesfuerzos, fatiga postural y manejo de cargas en las actividades de ayudar a los residentes a levantarse, acostarse, cambios de posturas, cambio de sábanas mientras el residente permanece en la cama y movilización de sacas de ropa sucia (cada saca pesa una media de 7 kilos).- Obra en autos informe de vida laboral de la demandante cuyo contenido se da por reproducido. La demandante comenzó a prestar servicios en la empresa en mayo de 2008. Fue examinada por el Servicio de Prevención en septiembre de 2008 que le declaró como apta para el puesto de trabajo, indicándose únicamente que presentaba escoliosis lumbar. Tras la denegación de la incapacidad permanente ha sido objeto de un nuevo informe de reconocimiento específico que le ha declarado como apta con restricciones, especificándose que presenta restricción para manejo de cargas.- SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 830,52 euros mensuales y de la incapacidad permanente parcial a la suma de 1.328,26 euros.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, en relación con el artículo 137,5 del mismo cuerpo legal .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante, que prestaba sus servicios como gerocultora en la Residencia Beloso Alto, S.L., agotada la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común iniciado el 21 de diciembre de 2009, inicia un expediente de incapacidad permanente que fue resuelto negativamente por resolución de la entidad gestora de 28 de diciembre de 2011, que toma en cuenta la valoración del EVI de 2/12/2011, que refiere espondilolistesis grado III en L5-S1, lumbalgia crónica, escoliosis del adolescente, movilidad normal de columna y extremidades. Resolución confirmada el 28 de diciembre de 2012, tras el oportuno recurso.

Se solicita en el presente procedimiento la declaración de incapacidad total, subsidiariamente parcial para su profesión habitual; demanda estimada en instancia en su pretensión principal, que considera a la demandante afecta a una incapacidad permanente total, pues entiende que sus dolencias le inhabilitan para el desempeño de las tareas fundamentales de gerocultora, detalladas en el documento 9 del ramo de prueba de la actora, al folio 172 y ss de las actuaciones, que relatan el historial laboral de la actora, funciones del turno de mañana, tarde y noche, acompañado de fotografías y evaluación de riesgos, y aclara que sus lesiones no son anteriores a su última alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en mayo de 2008, en que se le declara apta con limitaciones; y se concluye que no está en condiciones de afrontar el núcleo esencial de su profesión en una residencia de ancianos, ya que se le exige la sobrecarga del raquis lumbar: permanencia en bipedestación, pesos, posturas forzadas, etc.,

Sentencia frente a la que la entidad gestora interpone recurso de suplicación.

SEGUNDO: El motivo primero, formulado al amparo del Art. 193 B) LRJS , interesa la modificación del relato de hechos de la sentencia de instancia, para añadir un hecho cuarto reacogiendo en detalle el informe al folio 20 de autos, del servicio de traumatología y ortopedia, del que se deduce que la demandante había sido diagnosticada de espondiolistesis L5-S1, grado III en abril de 2004 y ya en esa fecha se le había indicado la posibilidad de realizar una intervención quirúrgica para artrodesar el foco de dolor, pero prefirió esperar. Según el recurso la magistrada de instancia ha olvidado consignar desde cuando padece la actora la patología que aduce, y es un hecho relevante porque trabaja en la Residencia Beloso Alto desde 2008, con posterioridad al diagnostico que ahora alega, con remisión expresa a la hoja de vida laboral aportada por la entidad gestora demandada, al folio 1999 de las actuaciones.

Modificación que debe ser rechazada. Parece obvio que dicho testimonio de valoración medica ha sido tenido en cuenta por la sentencia de instancia, y ha sido debidamente ponderado, pues se hace referencia expresa al mismo en el ordinal tercero de los fundamentos de derecho, donde se refiere expresamente lo mismo que el motivo quiere introducir como nuevo relato de hechos, y la consideración de instancia, expresamente ponderada con referencia a la prueba incorporada a autos, es que ha existido una agravación de sus dolencias.

La Magistrada entiende que cuando la trabajadora se incorpora a su puesto de trabajo en el año 2008 se acredita tenia la condición de apta para su puesto de trabajo, con referencia a la declaración de la perito en el acto de juicio oral, y aunque presentaba ciertas deficiencias, las mismas no eran entonces significativamente relevantes a efectos del ejercicio de su trabajo, mostrándose con posterioridad la estenosis severa, la radiculopatía y la agravación de la limitación de la movilidad. El informe de los Drs. Anselmo y Celestino es muy explicita al respecto, relata el agravamiento en 2010 y su intervención quirúrgica de diciembre de 2010, con colocación de corsé lumbar. Y la agravación después de 2008 parece ratificada como posterior a la afiliación, en diversos informes de Mutua Navarra se refieren episodios de tirón lumbar por esfuerzos, que se irradia y 'se sufre aproximadamente hace ocho o diez meses' (folio 169); y en el informe de neurología del Dr Ezequiel de mayo de 2010 refiere los hallazgos de un Tac lumbar y sugiere que es en 2010, cuando se toma conciencia de la agravación de sus dolencias y se efectúa la artrodesis lumbosacra. Todo ello de ninguna forma permite concluir que la valoración de los hechos realizada en instancia, con inmediación, sea errónea o infundada, o contengan omisión significativa.

TERCERO: Y en su virtud debe rechazarse también el motivo segundo, al amparo del Art. 193 c) LRJS , que denuncia la infracción del Art. 137.5 la LGSS en relación con el Art. 136 LGSS .

Se alega en el motivo que la trabajadora, de profesión habitual gerocultora, tenía con carácter preexistente las dolencias que ahora alega, además no aporta el informe que se le requirió como prueba anticipada relativo a la ponderación de sus carencias físicas en el informe del servicio de prevención de la empresa en el año 2008, lo que fue debidamente protestado en juicio, y habría probado el alcance de sus lesiones en 2008. Además la trabajadora pospuso injustificadamente una intervención quirúrgica aconsejada médicamente antes de incorporarse a la empresa Beloso Alto, la magistrada de instancia se equivoca porque la agravación no es de relieve y las restricciones del manejo de cargas se evitan por las ayudas mecánicas y personales que se prevén con carácter ordinario en el centro de trabajo

Motivo que no pueden prosperar. Desde luego la entidad gestora tiene derecho a la prueba pertinente, y en caso de que la valoración de sus lesiones por la empresa en 2008 entendiera fuera relevante a los efectos del presente procedimiento, debió pedir la nulidad de la sentencia de instancia al amparo de la letra a) del Art. 193 LJS, por atentarse contra la tutela judicial efectiva, pero para esa prueba, pedida como anticipada, la jueza estimó que no era pertinente abrir un tramite incidental de prueba anticipada, sino que solicitó el documento a la demandante, decisión que no fue recurrida, y por tanto resulta firme en suplicación. Y luego en juicio consideró que había prueba suficiente de la agravación, con referencia expresa a la pericial aportada y ratificada, que argumenta sobre ese punto en concreto, por lo que la prueba que faltaba no se acredita como decisivamente relevante. Y no hay indicios verosímiles de que se haya causado indefensión a la entidad gestora, que en suplicación ni siquiera recurre las dolencias que se estiman probadas: lumbalgia crónica con lumbociática, en relación con la existencia de epondilolistesis grave a nivel L5-S1 y L4-L5 con compresión del saco dural en su cara anterior y medial, radiculopatía L3, artrodesis L4-S1, espondilolistesis grado III en L5-S1 con estenosis severa de ambos agujeros de conjunción, que se le diagnostica en RM de 4 de abril de 2013.

En conclusión las afirmaciones del recurso, en este punto, no inciden en infracción jurídica alguna, sino que simplemente parten de una distinta valoración de los hechos, y además describiendo las dolencias de la demandante y las exigencias de su profesión habitual de un modo distinto a como se hace en el relato de hechos de instancia, y suponiendo unas dolencias invalidantes en 2008 que no resultan acreditadas. Y como se ha dicho, no desacreditan la valoración de instancia que se ha efectuada con inmediación, y que ha ponderado sus funciones; y se concluye que en el presente justifican la declaración de una incapacidad permanente total, dado que las tareas de su profesión de gerocultora están limitadas por sus padecimientos, y no permiten un grado ordinario de servicio por sus graves limitaciones de movilidad, y dolores generalizados de columna, que se irradian a las extremidades inferiores, y que se describen con precisión en el informe pericial, y en diversos informes de traumatología de la clínica Ubarmin. Y todo ello sin perjuicio de reconocer las facultades de revisión de la entidad gestora, según los resultados y evolución de la IQ de 2010.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 614/13, seguido a instancia de DOÑA Sonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.