Sentencia Social Nº 241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00241/2014

NIG:07040 44 4 2012 0004015

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000035 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001211 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:SERVEI DE TRANSPORT SANITARI TERRESTRE URGENT DE MALLORCA, CONTRATAS Y AMBULANCIAS EMERGENCIAS SA , TRANSPORTE AEREOS SANITARIOS ISLE¿OS SA , , , ,

Graduado/a Social:SR. DON JAUME S. SITJAR RAMIS , ,

Recurrido/s: Julieta

Graduado/a Social:SR. DON RUBÉN MARCOS UROZ PARGA

Nº. RECURSO SUPLICACION 35/2014

Materia:DESPIDO OBJETIVO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a siete de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 241/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 35/2014, formalizado por el Graduado Social Don Jaime S. Sitjar Ramis, en nombre y representación de Contratas Ambulancias y Emergencias, S.A., Servei de Transport Sanitari Terrestre Urgent per la Illa de Mallorca, Ute, y Transportes Aéreos Sanitarios Isleños, S.A., contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social N º. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1211/2012, seguidos a instancia de Doña Julieta , representada por el Letrado Sr. Don Rubén Marcos Uroz Parga, frente a la recurrente, en reclamación por Despido objetivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, en Palma, Mallorca, desde el 1-8-2008, con categoría de limpiadora y salario de 48,61 €/día.

SEGUNDO.- La actora, afiliada al Sindicato FS-TES, recibió carta de cese, por causas objetivas de naturaleza técnica, organizativa y de producción, el 31-7-2012, con efectos desde la misma fecha. Como causa del cese se establece que 'la empresa está reduciendo costes en el capítulo de gastos generales y entre los apartados necesarios figura la limpieza. Actualmente el coste de mano de obra de limpieza que Vd. Desempeña es de unos 30.000 €/sño, mientras que en el mercado de empresas especializadas (que cubren también las vacaciones y posibles ausencias por otras causas) es notablemente inferior pues supone unos 14.000 euros al año, más de un 50% de ahorro en concreto para la empresa contratada, (Limpiezas Sayago). Por ello la empresa ha decidido externalizar el servicio con el convencimiento de que va a suponer un notable ahorro y una mayor especialización y mejor servicio al tratarse de una empresa especializada'. La demandada puso a disposición de la actora una indemnización de 4.774,43 €, así como 895,20 € en concepto de 15 días de preaviso.

TERCERO.- La actora venía desempeñando una doble función en el centro de trabajo de la empresa en la nave del Polígono Can Valero de Palma: Limpiaba el recinto, la sala de espera y las oficinas, de una parte, y de la otra lavaba y planchaba sábanas, uniformes, toallas, y demás ropa de uso en la empresa.

CUARTO.- Las labores de limpieza de oficina y sala de visitas han sido subcontratadas a la empresa Limpiezas Sayago, S.L. en jornada de media jornada.

QUINTO.- La empresa demandada, que tiene más de 200 trabajadores, ha procedido recientemente a la extensión de su flota con 34 vehículos más.

SEXTO.- Junto con la actora fueron despedidos por causas objetivas dos trabajadores mecánicos.

SÉPTIMO.- El Comité de Empresa había realizado diversas denuncias a la Inspección de Trabajo por el mal estado en que se encontraba la nave en general y los lavabos y aseos del centro de trabajo en particular.

OCTAVO.- El cese de la actora no fue objeto de comunicación al Comité de Empresa, cuyo Presidente es afiliado al mismo sindicato de la actora, al que tampoco se le dio audiencia.

NOVENO.- En fecha 27-8-2012 se celebró el acto de conciliación, sin acuerdo, habiéndose interpuesto la papeleta el 17-8-2012.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Julieta , frente a SERVEI DE TRANSPORTE SANITARI TERRESTRE URGENT DE MALLORCA Nº 1 UTE, CONTRATAS Y AMBULANCIAS EMERGENCIAS, S.A. y TRANSPORTES AÉREOS SANITARIOS ISLEÑOS, S.A., sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión extintiva de la parte actora, condenando a las empresas demandadas, solidariamente, a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, bien readmitan a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones previas al acto del despido objetivo, o bien la indemnicen con la cantidad de 8.324,45 €, debiendo abonarle en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31-7-2012 hasta que la readmisión tenga lugar, a razón del salario declarado probado en el hecho declarado primero, que hasta el momento de esta sentencia ascienden a la cantidad de 22.214,77 €, salarios de tramitación de los que podrán descontarse en cu caso las percepciones por desempleo percibidas por la actora, y en su caso la indemnización abonada, readmisión por la que deberá optar la demandada para poder ejercitar el derecho previsto en el art. 110.4 de la LRJS ; debiendo advertir, por último, a la demandada que la opción señalada deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la recepción de esta resolución y que de no hacerlo expresamente se entiende que opta por la readmisión.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Graduado Social Don Jaime S. Sitjar Ramis, en nombre y representación de Contratas Ambulancias y Emergencias, S.A., Servei de Transport Sanitari Terrestre Urgent per la Illa de Mallorca, Ute, y Transportes Aéreos Sanitarios Isleños, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Doña Julieta ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil catorce, habiéndose previamente resuelto el incidente sobre la aportación de documental nueva.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se proponen por el recurrente tres modificaciones fácticas.

La primera se refiere al Hecho Probado (HP) Octavo con el fin de que, en adelante, diga: ' OCTAVO. El cese de la actora fue comunicado al miembro del Comité de Empresa, D. Maximiliano , según consta en la carta de despido'

Para fundarla invoca el documento del folio 109, en el que consta la comunicación de extinción del contrato por causas objetivas, en el que además de la firma del representante de la empresa y del recibí del trabajador obra una tercera firma, en el ángulo inferior derecho, que el recurrente atribuye al Sr. Maximiliano , miembro del Comité de Empresa.

Tal atribución no deriva de documento o pericia por lo que no puede ser admitido el texto ofrecido.

La segunda propone el siguiente texto alternativo al HP Tercero: ' TERCERO.- La actora efectuaba labores de limpieza de todas las instalaciones de la Empresa: oficinas y naves. Anteriormente a su cese lavaba los uniformes del personal hasta que lo hizo la Empresa 'Més Blanca' '

Para fundarla se basa en el 'acta del juicio (no se pudo grabar el acto del juicio) en la que constan estas declaraciones de los testigos de la parte actora así como de la representante empresarial'

El acta recoge, simplemente, lo dicho por dichas personas sin variar el carácter de prueba testifical que, conforme reiterada jurisprudencia, es inhábil para la revisión de los HP por impedirlo el tenor literal, espíritu y finalidad del artículo 193 b) de la LRJS , de contenido idéntico al artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

Se rechaza el texto alternativo.

La tercera consiste en la eliminación, en el HP Segundo, de las palabras siguientes: ' La actora, afiliada al Sindicato FS-TES'basándola en el acta del juicio, que no fue grabado, en la que 'constan estas declaraciones de los testigos de la parte actora, así como del representante empresarial' pues, afirma, 'Si se analiza el contenido del acta se podrá ver que no se pregunta a los testigos de la parte actora sobre su pertenencia al citado sindicato. No lo reconoce la representante de la empresa en su declaración. Simplemente el juez lo da por hecho. Tampoco se pregunta a la actora y no hay en ninguno de los documentos evidencia alguna de su afiliación sindical, por lo que este inciso debe ser eliminado'

Lo dicho anteriormente sobre el acta del juicio y la prueba testifical son aplicables aquí para desestimar la revisión basada en ellas.

Por otra parte hay que recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional - SSTC 181/1993, de 18 / 1; 294/1993, de 18/10 y 227/2002, de 9-12 - enseña que el recurso de suplicación 'es de naturaleza extraordinaria de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'; que 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia' y que es casi 'casacional.'

SEGUNDO.Por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia dos infracciones.

1ª) Infracción del artículo 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), aunque debe querer decir del artículo 53.1 c) del ET , ya que cree que el razonamiento que hace el Juez a quo 'se basa en una presunta infracción del artículo 53.1.c) del ET que establece que se dará copia del escrito de preaviso- en nuestro caso de despido- a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento, añadiendo que de no seguirse lo establecido el despido será improcedente' e invoca a su favor las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de febrero de 2012 , 31 de julio de 2013 y 20 de julio de 2011 .

Según el artículo 1.6 del Código Civil solo constituye jurisprudencia 'la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho' y ninguna de las sentencias citadas procede de dicho Tribunal.

En cualquier caso cabe decir:

a) En la primera sentencia el despido se produjo el 10-05-2010 fecha en la que no estaba en vigor la Ley 35/2010, aplicable a nuestro caso, y, además, en el extracto ofrecido por el recurrente se lee que 'la empresa cumplió con el requisito de comunicar...al Delegado de Personal, los despidos, sus causas y consecuencias', lo que no ocurrió en el supuesto ahora analizado a tenor del HP Octavo.

b) La segunda se limita, siempre según el texto seleccionado por el recurrente, a eliminar el HP Sexto por entender que se mueve en el ámbito de lo valorativo al leerse que 'la empresa no hizo entrega a la representación legal de los trabajadores de las referidas cartas (resulta de la falta de acreditación por la empresa de dicha entrega'

c) En la tercera, según el resumen facilitado en el recurso, se dice que 'en el hecho probado tercero se señala que la empresa efectuó comunicación de la extinción a los representantes de los trabajadores, admitiendo que expresamente el representante de los trabajadores que depuso en el acto de juicio como testigo, estar presente en el momento del despido del acto, así como que la empresa le notificó el mismo' y que en ella se utiliza la redacción dada por el Real Decreto Ley 10/2010.

Según el artículo 18, apartado Seis, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , el penúltimo párrafo del apartado 4 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo :« La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo . En otro caso se considerará improcedente.»

Esta Ley entró en vigor el día 8 de julio de 2012 por lo que estaba en vigor este párrafo el día del despido, acaecido el 31-7- 2012.

El artículo Dos Siete de la Ley 35/2010 reza: La letra c ) del apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1 / 1995 , de 24 de marzo , queda redactada en los siguientes términos :« c ) Concesión de un plazo de preaviso de quince días , computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo . En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.»

En nuestro supuesto no existe comunicación a dicho representante legal de los trabajadores, cuya observancia exige el art. 53.1 del ET , por lo que el despido deberá ser declarado improcedente.

2ª Infracción por no motivar suficientemente el HP Segundo al afirmar que la actora 'es afiliada al sindicato FS-TES'

Es cierto que en el Fundamento de Derecho (FD) Primero de la sentencia se dice que HP Segundo 'no se discute por las partes' y, sin embargo, la afirmación ahora discutida que en el se contiene, es decir que la actora es 'afiliada al Sindicato FS- TES', fue negada por la demandada en el acto del juicio (f. 66 vto) en la medida en que se negó el Hecho Tercero de la demanda que la recogía.

Sin embargo en dicho FD se encuentra una motivación implícita de tal extremo si se tiene en cuenta que dice fundar los HP sobre los que no hubo conformidad en la declaración de Don Armando y de Don Fernando 'miembros del Comité de Empresa y el segundo de ellos, además, Delegado de Prevención de Riesgos Laborales' y que en el escrito de proposición de prueba fue presentado el primero como Vicepresidente del Sindicato FS-TES quien, según consta en el Acta del juicio, dijo que 'nunca se les avisó del despido de la actora', declaración que jamás habría realizado si la actora no hubiera pertenecido a dicho sindicato.

Lo anterior equivale a decir que el Juez a quo basó su convicción sobre tal extremo en dichas testificales y que, aún siguiendo la jurisprudencia Constitucional invocada en el recurso, puede decirse que en el caso tanto el recurrente como la Sala conoce perfectamente la motivación de la sentencia en este punto.

Todo lo anterior determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Contratas Ambulancias y Emergencias, S.A., Servei de Transport Sanitari Terrestre Urgen per la Illa de Mallorca, Ute, y Transportes Aéreos Sanitarios Isleños, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 31 de octubre de 2013 , en los autos de juicio nº. 1211/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por Doña Julieta frente al recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 Euros constituido para recurrir.

Dése a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Graduado Social Don Rubén Marcos Uroz Parga, la suma de 300 Euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0035-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0035-14.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.