Sentencia Social Nº 241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 118/2014 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000241/2014

En Santander, a 2 de abril de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pablo siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de diciembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.-El demandante nació el NUM000 -1956 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.734,89 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

2.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 5-8-13 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 7- 8-13.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 23-8-13, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 27-8-13.

3.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas :

. prótesis ocular en ojo derecho: desde hace 30 años.

. ojo izquierdo: catarata evolutiva supracapsular .

. hipoacusia bilateral.

4.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. agudeza visual: ojo derecho - 0; ojo izquierdo-0,8.

5.-El actor padece un síndrome subacromial derecho fue intervenido en mayo de 2013 y se encuentra en fase de rehabilitación.

6.- La profesión habitual del demandante es la de gruista.

TERCERO.-Se dictó auto de aclaración por el Juzgado de lo Social en fecha 10-1-14, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictado/a en las presentes actuaciones de fecha en los siguientes términos:

'Que en el SEGUNDO ANTECEDENTE DE HECHO donde dicecompareciendo la parte demandada representada por el letrado Sr. JOSÉ LUIS LÓPEZ TARAZONA ARENAS debe decir'compareciendo la parte demandada representada por el letrado Sr. JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ'

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra el auto / la sentencia que ahora se aclara'.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia deniega al actor la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de gruista, derivada de enfermedad común, pues las variadas dolencias que refiere no le afectan significativamente, de conformidad con el informe médico de síntesis. Dejando a salvo la lesión en hombro derecho, puesto que está a tratamiento de rehabilitación y, por tanto, no lo considera valorable.Dado que la lesión en ojos que padece, en el derecho se presenta desde hace años, con prótesis ocular y su visión es 0; y, en el izquierdo, conserva (rechazando el resultado que propone el actor del informe de oftalmológico obrante al folio 51 de las actuaciones y pericial), una agudeza visual de 0,8, casi normal. Ojo, en el que padece catarata, que pese a ser normalmente operable, en el estado del actor lo declara, de alto riesgo, por tensión en el ojo derecho y ser el único funcional. Considerando probada una pérdida de capacidad laboral, pero no suficiente a la prestación que reclama.

La representación letrada del actor recurre esta decisión, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revisión del derecho aplicado en la instancia, por vulneración de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. La parte recurrente considera que, ponderando la profesión habitual del actor, como gruista, en el sector de la construcción, aun con las lesiones que describe el informe acogido en la recurrida, de menor entidad a las propuestas, es suficiente al grado de incapacidad permanente total reclamado, según doctrina del extinguido TCT y del TS en un momento en que la materia tenía acceso a casación, que invoca. Pues, incluso, esta limitación actual considera que le impide el manejo de la grúa, para el que es necesario una buena agudeza visión, que no presenta el actor, con la visión que le resta en un solo ojo, en el que además, presenta una catarata que el propio magistrado de instancia, contempla de difícil operación dadas las circunstancias concurrentes en el enfermo. Poniendo en peligro su vida y la de terceros, en el transporte de objetos pesados en que se emplea, y para evitar accidentes.

El citado precepto con relación a lo establecido en el art. 136.1 del mismo Texto legal , obliga a la necesaria ponderación, a las características habituales y que definen su categoría profesional, con las limitaciones funcionales objetivas y de previsible o incierta curación que presente el enfermo. Es decir, no son las dolencias mismas, las tributarias del grado de incapacidad permanente reclamado, sino los déficit físicos que producen en el enfermo, acreditados por pruebas objetivas. Tampoco obstará a tal reconocimiento ( art. 136.1 párrafo 2º de la LGSS ) las lesiones anteriores, reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación ( STS S 4ª, de 19-1-2010, rec. 1155/2009 , EDJ 2010/6505).

Así, el actor en la presente litis, en atención al informe médico de síntesis en que se apoya la sentencia atacada, como antecedentes consta que le ha sido reconocida indemnización de LPNI por baremo 11, por hipoacusia neurosensorial bilateral con afectación de ambas zonas conversacionales. Fractura luxación de troquiter hombro derecho (febrero de 2012). Perdió el ojo derecho en un accidente, con 20 años. Alcoholismo crónico, abstinencia parcial desde 2006. Trastorno de estrés postraumático (agresión con pérdida de prótesis ocular).

La afectación actual, en oídos: hipoacusia neurosensorial que afecta al área conversacional, se mantiene conversación sin dificultad. Lenguaje espontáneo.

En vista, informe de H. Sierrallana (junio 2013): paciente que lleva prótesis ocular en OD por accidente hace 30 años. Agudeza visual ojo izquierdo, con corrección 8/10, 0,8. BMC, catarata subescapular posterior incipiente en OI. FO normal en OI, PIO 12 MM HG en OI.

En extremidad superior derecha: balance articular activo: ABD 90º, antep. 90º, rota externa a nuca, retrop. 40, rotación interna a L5. Balance articular pasivo: 100º de abducción, 120º de antepulsión. Fuerza, 10 dinas, contralateral 25 dinas. No alteración de la sensibilidad, no atrofias musculares, perimetría de ambos brazos similar.

Informe de Trauma (mayo de 213): paciente diagnosticado de síndrome subacromial derecho, intervenido mediante artroscospia, realizando DSA más resección de osteofito clavicular (mayo de 2013). AP fractura de troquiter en vías de consolidación, rotura tendón porción larga del bíceps, signos de tendinitis subescapular, supra e infraespinoso. Exploración casi completa, falta algo de rotación interna.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: síndrome subacromial derecho intervenido, actualmente en rehabilitación. Prótesis ocular desde hace 30 años en OD. Catarata subescapular en OI, incipiente, con agudeza visual de 0,8. Hipoacusia neurosensorial bilateral. Evolución crónica. Grado funcional de ESD, por determinar, por RHB; ORL, baremo 11; oftalmológico, 1.

Por lo tanto, del mismo relato fáctico de instancia, al que no es relevante, datos ajenos a los indicados déficit físicos y capacidad laboral del enfermo, antes expuestos, deducibles de otros informes rechazados expresamente por el magistrado de instancia en su relato. Es cierto que el estado de la extremidad superior derecha, por haber sido intervenida en fechas próximas a la valoración del expediente, y estando pendiente de rehabilitación, no se estima cronificado, por ser incierta su actual limitación, que además es escasa, solo algo a la rotación interna. Y, por tanto, no evaluable en el actual expediente.

La hipoacusia que, como desde 2008, en la que ha sido valorada, como lesiones permanentes no invalidantes, sigue en igual estado, dificultando, pero no impidiendo, la conversación precisa en su empleo habitual. Luego, nada relevante añaden a la pretensión reiterada en el recurso.

Por último, en cuanto al déficit ocular, definitivo, pues, ni el informe oficial acogido que lo declara crónico remite a tratamiento curativo, y la propia recurrida aclara los motivos por los que el déficit visual actual en el OI de 0,8 es valorable; pues, aun siendo la catarata que padece una patología que normalmente se somete a intervención, en el supuesto del actor, al concurrir el que es el único ojo funcional y la tensión ocular padecida, se valora como estado cronificado.

Lo cierto es que sin que sean generalizables reconocimientos en materia de seguridad social, porque deben atender a las muy concretas limitaciones funcionales que cada enfermo justifica ( STS S 4ª de fecha 12-2-2013, rec. 3713/2011 , EDJ 2013/30032). El demandante acredita, en la actualidad, junto con el déficit que ahora se suma en el izquierdo, con una limitación inferior al 50%, pero que sumado a la anulación de la visión en el otro, afecta a la capacidad visual para su trabajo de gruista ( STS, Sala de lo Social, de 21 marzo 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1211/2004 , RJ 20055738). Criterio que, además, cabe sostener aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e). La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones.

Como se ha dicho antes, el trabajador demandante tiene perdida la visión de un ojo, desde hace años, lo que no impide el reconocimiento actual, pues debe ponderarse el estado global resultante de su agravación por el déficit que ahora presenta en el ojo izquierdo, aunque la inicial no impidiese su trabajo. Y, limitado el otro, en menos del 50%, lo que se corresponde con la situación descrita en la referida norma reglamentaria, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia. O de datos específicos que permitan apartarse del aludido criterio orientativo.

Especialmente, si tenemos en consideración, la peligrosidad del empleo habitual del actor como gruista, para sí o terceros, en la que sin duda está implicada una visión, si no de precisión, sí necesariamente, lo suficientemente apta, como para evitar riesgo de siniestros, en el manejo de grandes pesos con auxilio de la grúa en que se emplea. Ya que ha de ocuparse de la verificación visual del manejo de la grúa, tráfico de maquinaria y personas, circundante por la obra, y las indicaciones del traslado de pesos, etc. Para lo que, lógicamente, dado el estado de su visión, no obstante la agudeza que conserva, tiene restringidas en tal grado sus posibilidades que puede afirmarse que las fundamentales labores que le incumben no puede realizarlas. Lo que implica el reconocimiento del grado de su incapacidad total permanente ( STS, Sala de lo Social, de 31 enero 1991 , Recurso de casación por infracción de ley, RJ 1991207). No existiendo controversia judicial en el importe de la base reguladora declara en la instancia o los efectos económicos de la pretensión solicitada, a dichos parámetros, establecidos en el ordinal cuarto, está esta resolución. Siendo el actor mayor de 55 años de edad, y afiliado al Régimen General, a la proporción del 55% de la citada base, se incrementa, en un 20% de la misma, en aplicación del art. 6 del Decreto 1646/1972 , mientras no encuentre otro empleo encuadrable, en alguno de los sistemas de seguridad social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 23 de diciembre de 2013 (Proceso 628/13), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gruista, derivada de enfermedad común; y, condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y, al abono al actor de una prestación, equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.734,89 € con efectos económicos desde el cese en la actividad, incrementada en un 20% de la misma base, mientras no encuentre otro empleo, y, todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo presentar la Entidad Gestora si recurre certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del Recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.