Sentencia Social Nº 241/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 766/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0008569

Procedimiento Recurso de Suplicación 766/2014-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 217/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 241/15

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 766/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO CANZOBRE RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Apolonia , contra la sentencia de fecha 11 DE ABRIL DE 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 217/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Apolonia frente a CLINICA DE ANTONIO Y MIRANDA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- Con fecha 21.1.2004 la demandante, Dña. Apolonia , actuando en su propio nombre y derecho y en nombre y representación, como Administradora Única de la sociedad Grupo Prevenir Consulting S.A., domiciliada en Madrid en C/Marqués de la Jura Real nº12, constituyó junto con D. Luis Pedro mediante escritura pública una sociedad limitada con la denominación de CLINICA DE ANTONIO Y MIRANDA S.L. Su capital social era de 3010 euros representado por 3010 participaciones de un valor nominal de un euro cada una. La mercantil Prevenir, por medio de su representante, suscribe 2250 participaciones. La actora en su nombre y derecho suscribe 305 participaciones y D. Luis Pedro 455. Como Administradores mancomunados se nombra a Dña Apolonia y a D. Luis Pedro . El domicilio social de la mercantil se fija en la C/Marqués de la jura Real nº12 (documento 20 actora y 2 empresa)

SEGUNDO: Con fecha 19.11.2007 se otorga escritura de compra venta de participaciones sociales por la cual D. Luis Pedro compra a Grupo Prevenir, representado por Dña. Apolonia como Administradora Única, NUM000 participaciones de la sociedad demandada (documento 21 actora).

TERCERO: Con fecha 13 de enero de 2014 se convocó Junta General Extraordinaria de socios de la mercantil Clínica de Antonio y Miranda concurriendo como asistente el socio D. Luis Pedro , titular del 52,59% del capital social. En la misma se acordó, ante la dimisión como Administradora mancomunada de la sociedad de la ahora demandante efectuada el 5.12.2013, la dimisión de D. Luis Pedro como Administrador Mancomunado y su nombramiento como Administrador Único. De dicha reunión se levantó acta notarial (documento 23 actora).

CUARTO: Mediante escritura pública de 12.2.2013 se elevan a públicos los acuerdos de la Junta Extraordinaria y Universal de Socios en su reunión de 10.1.2013 en virtud de los cuales se acordó el establecimiento de los salarios de Dña. Apolonia y D. Luis Pedro siendo el de aquélla de 2400 euros mensuales como cantidad fija. También se acordó que la gestión de la administración de la clínica sería competencia única y exclusiva de la actora conforme a las pautas de funcionamiento que se fijan. Se tiene por reproducido íntegramente el Acta de la reunión (documento 22 actora y 1 empresa).

QUINTO: Como documentos 7 a 18 y de la actora y 3 de la empresa se aportan distintos e mails remitidos o recibidos por Dña. Apolonia cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

SEXTO: La actora hasta finales de diciembre de 2013 acudía prácticamente a diario a la Clínica sin estar sujeta a horario y tenía despacho propio. Días antes del 22 de enero la actora comunicó a los empleados de la Clínica que en el futuro se haría cargo de la gestión de la misma D Luis Pedro . El día 22 de enero no acudió a la Clínica (testifical de Dña. Marí Juana ).

SEPTIMO: Con fecha 20 de enero de 2014, a petición de D. Luis Pedro como Administrador Único de la mercantil demandada, se procedió la baja de la actora como usuaria en el contrato de Línea Abierta vinculado a la cuenta de La Caixa de la que es titular la sociedad Clínica de Antonio y Miranda. Con la misma fecha el nuevo Administrador ordenó la cancelación de las claves de banca electrónica que tenía en vigor hasta la fecha la Sra. Apolonia (oficios obrantes en autos remitidos por dichas entidades bancarias).

OCTAVO: Con fecha 21 de octubre de 2013 se constituyó por la actora como socio único la mercantil Prestaciones Sanitarias CM S.L. siendo su objeto social la prestación de servicios de intermediación y coordinación de los medios necesarios para que los profesionales personas físicas desarrollen actividades sanitarias, de medicina y enfermería en todos sus campos y especialidades, así como odontología, prótesis dental, fisioterapia y psicología (documento 4 empresa).

NOVENO: La actora y D. Luis Pedro han sido pareja sentimental hasta fecha no concretada (hecho admitido por ambas partes).

DECIMO: Celebrada la conciliación previa entre partes con fecha 14.2.2014 se tuvo el acto por celebrado sin avenencia (folio).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia y sin entrar a conocer del fondo del asunto, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada CLINICA DE ANTONIO Y MIRANDA S.L.de la pretensión formulada contra ella por Dña. Apolonia , considerando que la jurisdicción competente para conocer del asunto es la Jurisdicción Civil.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Apolonia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/3/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión de la demandante que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la adición de un hecho del siguiente tenor:

' El salario devengado por la actora ha tributado como rendimiento de trabajo a un tipo del 21 % por ciento excepto la nómina de octubre de 2013 que ha sido al 20 %'.

El motivo se desestima porque las normas jurídicas constituyen una fuente jurídica en sentido propio, carecen de eficacia revisora de los hechos, y constituyen una cuestión de derecho que influyen en la fundamentación jurídica y el tipo de IRPF que se aplique no determina que la relación sea o no laboral.

2.-En el segundo motivo interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'El máximo responsable de la empresa era Luis Pedro mientras que Apolonia era un puesto intermedio, una gerente. Mi jefe era Luis Pedro (minuto 36.15 del señalamiento; testifical de Dª Marí Juana '.

La adición no puede prosperar al ampararse en prueba testifical que es inhábil a estos efectos, de acuerdo con el artículo 193 b) de la LRJS .

SEGUNDO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 1.3.c) del ET , en relación con los artículos 1 y 2 de la LRJS . En síntesis señala que del relato fáctico se infiere que la actora realizaba tareas adicionales a la de la administración mancomunada como la gestión de la administración de la clínica que era competencia única y exclusiva de ella, acudiendo a diario a la misma, cobrando un salario fijo, por gestionar el día a día de la clínica, existiendo situación de dependencia al carecer de más del 50 % del capital.

La jurisprudencia unificadora ha señalado, por todas STS de 24/05/2011, recurso nº 1427/2010 , que:

La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores art.1.3 EDL 1995/13475 art.1.c EDL 1995/13475.

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29/09/1988 (...) y 26/12/97 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

(...) La siguiente cuestión a examinar es si el nacimiento del vínculo societario (...) suspende la relación especial de alta dirección iniciada (...) o si, por el contrario, (...) extingue dicha relación.

La sentencia de esta Sala anteriormente citada, sentencia de 9 de diciembre de 2009, recurso 1156/09 , ha señalado: ' el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala.'.

Aplicando la doctrina expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala forzoso es concluir que el inicio del vínculo societario el 23 de junio de 2000 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, vigente desde el 19 de febrero de 1987, no existiendo norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación laboral especial tras el cese como consejero ni sobre el percibo de indemnización alguno por la extinción de la citada relación laboral.

No empece tal conclusión que en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia conste que (...) el actor suscribió (...) contrato de alta dirección pues ya ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior que, aun en el supuesto de que se admitiera que ha desempeñado simultáneamente tareas de administrador único y de alta dirección, con integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamente el desempeño de cargos de administración de la sociedad y laborales, en el supuesto de relación de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección.".

Del relato fáctico se desprende que:

1.-El 21/01/2004 la demandante constituyó con Luis Pedro la sociedad Clínica de Antonio y Miranda SL. Su capital social era de 3.010 euros representado por 3.010 participaciones de un valor de un euro cada una. La empresa Prevenir, representada por la actora, suscribe 2.250 participaciones; la actora en su nombre y derecho, NUM001 participaciones y Luis Pedro , NUM002 participaciones. Se nombraron administradores mancomunados a la demandante, Apolonia , y a Luis Pedro (hecho probado primero).

El 19/11/2007, Luis Pedro compra a Prevenir NUM000 participaciones (hecho probado segundo).

2.-El 12/02/2013 se elevan a públicos los acuerdos de la junta extraordinaria y universal de socios de fecha 10/01/2013, en la que se acordó el establecimiento de salarios a la demandante y a Luis Pedro en la cuantía de 2.400,00 euros mensuales y que la gestión de la administración de la clínica sería competencia única y exclusiva de la actora (hecho probado cuarto).

3.-Hasta finales de diciembre de 2013, la actora acudía prácticamente a diario a la clínica sin estar sujeta a horario y tenía despacho propio (hecho probado sexto).

4.-El 13/01/2014 se convoca junta general extraordinaria de los socios de la clínica mencionada, concurriendo Luis Pedro que ostentaba el 52,59 % del capital social, acordándose, ante la dimisión como administradora mancomunada de la sociedad de la demandante que se había efectuado el 5/12/2013, la dimisión de Luis Pedro como administrador mancomunado y su nombramiento como administrador único (hecho probado tercero).

5.-Días antes del 22/01/2014, la actora comunicó a los empleados de la clínica que en el futuro se haría cargo de la gestión de la misma, Luis Pedro (hecho probado sexto).

El 20/01/2014, a petición de Luis Pedro se procedió a la baja de la actora como usuaria en el contrato de Línea Abierta de la que era titular la clínica. En esa fecha, el nuevo administrador ordenó la cancelación de las claves de banca electrónica que tenía en vigor hasta la fecha la demandante (hecho probado séptimo).

6.-El 21/10/2013, la actora constituye como socio único, la empresa Prestaciones Sanitarias CM SL, siendo su objeto social la prestación de servicios de intermediación y coordinación de los medios necesarios para que los profesionales personas físicas desarrollen actividades sanitarias, de medicina y enfermería en todos sus campos y especialidades, así como odontología, prótesis dental, fisioterapia y psicología (hecho probado octavo).

7.-El 22/01/2014, la demandante no acude a la clínica.

De los hechos se desprende que en la recurrente concurría la condición de socia y administradora mancomunada de la clínica; desempeñaba actividad en la empresa, siendo su voluntad decisiva para la adopción de cualquier decisión; no existía dependencia ni recibía órdenes; no estaba sujeta a horario y la retribución que se fijaron los administradores corresponde al desempeño del cargo de administradores mancomunados y en esa condición realizaba la actividad en beneficio de la sociedad gestionando, dirigiendo y representando a la empresa, y todos los cometidos que desempeñaba eran inherentes al cargo que ostentaba. Por tanto, en el contrato de trabajo de la demandante no concurrían los requisitos esenciales del contrato de trabajo, no siendo competente la jurisdicción laboral sino la civil para conocer del vínculo que tenía la demandante con la demandada, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Apolonia contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en autos nº 217/2014, seguidos a instancia de Apolonia contra CLÍNICA DE ANTONIO Y MIRANDA SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0766-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0766-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.