Sentencia Social Nº 241/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1812/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140013728

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1812/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 945/2014

Recurrente: Aurelia

Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 241/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Aurelia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Aurelia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/5/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Aurelia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO .-La actora Dª. Aurelia , nacida el NUM000 -59, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , la actora por resolución del INSS de fecha 18-2-10 fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta en el régimen especial de trabajadores autónomos con una pensión del 100% de su base reguladora de 623,17 € y efectos de 8-1-10 , en base a las siguientes enfermedades y secuelas , Neumonectomia lobra superior derecha e octubre de 2008 por adenoca pulmonar ( T3 N1M0) .

SEGUNDO.-Iniciada revisión de oficio , por resolución del INSS de 31-3-14 se declaro que procedía revisar el grado de invalidez permanente de la actora a incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de papelería/prensa RETA , interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 2-6-14.

TERCERO.-En fecha 27-3-15 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 7 de Málaga , en la que estimando la demanda se revoca la resolución de 31-3-14 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de prestación del 100% de la base reguladora de 623,17 € y efectos de 1-4-14 con descuentos de lo que en dicho periodo hubiere percibido de incapacidad permanente total , en base a las siguientes enfermedades y secuelas : ca de pulmón estadio hb , tratado con cirugía , lobectomía superior derecha y quimioterapia en 2008 , sin evidencia de recidiva o metástasis en ultima revisión , secuelas de cirugía , artrosis de manos sin déficit articular , epicondilitis bilateral de repetición .

CUARTO.-La actora tiene reconocido por la Consejeria para l Igualdad y Bienestar Social , un grado de minusvalía del 65 % de que un 56 % corresponde a discapacidad física y 9 puntos a factores sociales complementarios , desde el 23-5-11.

QUINTO.-La actora el 24-2-14 presento solicitud para le reconocimiento de invalidez permanente absoluta para todo trabajo en el régimen general , no recayendo resolución el 10-9-14 se presento reclamación previa , que no ha sido estimada por resolución de 30-12-14 .

SEXTO.-La actora ha estado de alta en RETA del 1-7-98 a 31-1-2000 y del 1-7-04 a 31-1-10 .

SEPTIMO.-La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas : ca de pulmón estadio hb , tratado con cirugía , lobectomía superior derecha y quimioterapia en 2008 , sin evidencia de recidiva o metástasis en ultima revisión , secuelas de cirugía , artrosis de manos sin déficit articular , epicondilitis bilateral de repetición .

OCTAVO.-La actora acredita un total de 7839 dias de cotización real , 66 dias asimilados , total días de cotización 7905 ( folio 173) .

NOVENO .-La actora ha figurado como demandante de empleo en la comunidad de Madrid en los periodos que obran al folio 55, hasta el 29-7-04 .

DECIMO.- Para el calculo de la base reguladora reconocida para la pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos , se han computado bases de cotización del periodo 1-3-02 a 30-11-09 ( folio 111) .

DECIMO PRIMERO.-La base reguladora reconocida para la incapacidad permanente absoluta en el RETA asciende a 623,17 € .

DECIMO SEGUNDO.-La base reguladora asciende a 494,53 € .

DECIMO TERCERO .-La carencia genérica exigida a la actora es de 2825 dias .

DECIMO CUARTO.-La actora acredita en el régimen Especial de trabajadores Autónomos un total de 2621 dias. ( folio 170) .

DECIMO QUINTO .-La actora precisa una carencia especifica de 557,65 dias .Y constan las cotizaciones al régimen General al folio 163 y 164 acreditando un total de 4799 dias .

DECIMO SEXTO.-La demanda es de fecha 5-12-14 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 18/11/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora viene percibiendo la correspondiente prestación de invalidez permanente, primero en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajadora autónoma en comercio dedicado a papelería y, después, por agravación, en el grado de incapacidad permanente absoluta.

Paralelamente, la demandante, entendiendo que posee cotizaciones suficientes en el Régimen General, solicita que se le reconozca el grado de incapacidad permanente absoluta en dicho régimen, solicitud que es desestimada por la Magistrada a quopor considerar que, para completar el período mínimo de cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA, en adelante), ya tuvieron en cuenta cotizaciones del Régimen General.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y se le reconozca el grado de invalidez permanente que solicita en el Régimen General al existir pluriactividad y contar con cotizaciones suficientes en ambos regímenes.

No se discute por las partes la repercusión funcional de las enfermedades de la actora, por lo que se debe de partir de la base de que las que padece le imposibilitan para cualquier actividad laboral por cuenta ajena, limitándose, por ende, el objeto de debate a analizar si concurre el requisito de cotización suficiente en ambos regímenes de la Seguridad Social respecto de los cuales se solicitan las prestaciones por invalidez permanente al haber existido pluriactividad.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad:

- Sustituir el ordinal octavo por el siguiente tenor literal: ' La actora acredita los siguientes periodos de cotización una vez excluidos los periodos superpuestos (215 días): Régimen General: 5.233 días + 860,21 días correspondientes a las partes proporcionales de pagas extraordinarias, es decir 6.093,21 días. Régimen Especial de Trabajadores Autónomos: 2.597 días + 426,90 días correspondientes a las partes proporcionales de pagas extraordinaria, es decir 3.023,9 días'.

- Aclarar en el ordinal decimotercero que los 2,825 días de cotización lo eran para completar la carencia genérica y que en el ' Régimen General eran 3,207 días'.

- Sustituir el hecho probado decimocuarto por la siguiente redacción alternativa: ' La actora acredita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos un total de 3.203,9 días de cotización'.

- Y por último, sustituir el ordinal decimoquinto por el siguiente texto: ' La actora precisa una carencia genérica de 3.207 días y una carencia específica de 641,4, acreditando cotizaciones en el Régimen General por importe de 6.093,21'.

Los motivos deben prosperar pues los datos fácticos que la parte recurrente pretende introducir en el relato de hechos probados, concretamente en el particular referente a los días superpuestos (215 días), los cotizados en cada uno de los regímenes de la Seguridad Social (General y de Autónomos) y las días por pagas extraordinarias, se desprenden claramente y sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita, toda ella obrante en el expediente administrativo y elaborada por los servicios de la Entidad Gestora siendo además, como se verá en los siguientes razonamientos, de interés para la resolución del debate planteado.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan con las modificaciones y adiciones solicitadas.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente en los dos motivos de censura jurídica la infracción de los artículos 34 y 35 del Decreto 2.530/1.970 de 20 de Agosto , en relación con los art. 122.1 , 124.1 y 2 y 138,1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio, art. Único del Decreto 2.957/1.973 de 16 de Noviembre y la doctrina unificada del Tribunal Supremo y de los T.S.J. que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en esencia, que la actora tenía carencia suficiente en el RETA para lucrar la pensión de invalidez permanente que le fue reconocida por lo que, teniendo, además, carencia suficiente en el Régimen General, por aplicación de la doctrina de la compatibilidad de prestaciones en caso de pluriactividad y no discutirse la repercusión invalidante de sus padecimientos, se le debe reconocer también la pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General, en régimen de compatibilidad con la que ya viene percibiendo en el RETA.

Son datos de interés para una adecuada comprensión del debate planteado los siguientes:

1. A la actora le fue reconocida mediante resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad social con fecha 17 de Febrero de 2.010, pensión de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de Trabajo con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con efectos 8 de Enero de 2.010 y una Base Reguladora de 623,17 euros al mes, calculada tomando en consideración las bases de cotización acreditadas en el periodo 01/03/2.002 a 30/11/2.009.

2. Con fecha 24 de Febrero de 2.014, la actora, al considerar que reunía los requisitos para ello, solicito del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de su derecho al percibo de prestaciones por el concepto de incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo, con cargo al Régimen General.

3. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, inicio, de oficio, procedimiento de revisión de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, declarando a la actora, mediante resolución dictada con fecha 31 de Marzo de 2.014, afecta de incapacidad permanente total, para la profesión habitual.

4. Con fecha 27 de Marzo de 2.015, el Juzgado de lo Social núm. siete de los de Málaga, dictó sentencia , revocando la resolución dictada por la Entidad Gestora con fecha 31 de Marzo de 2.014, dejando sin efecto la revisión de oficio llevada a cabo por la Entidad Gestora y declarando a la actora, nuevamente, en situación de incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo, con derecho al percibo de las correspondientes prestaciones económicas, desde que le fueron rebajadas, es decir desde el 1 de Abril de 2.014.

5. La actora, como quiera que no recibía contestación a la solicitud de reconocimiento del derecho a prestaciones por el concepto de incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo con cargo al Régimen General, interpuso con fecha 10 de Septiembre de 2.014, reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución dictada con fecha 30 de Diciembre de 2.014.

6. Interpuesta la correspondiente demanda, fue turnada la misma al Juzgado de lo Social núm. nueve de los de Málaga, que desestimo la misma, reconociendo (fundamento jurídico Primero), que no se discuten ni las enfermedades padecidas ni que éstas le impidan el ejercicio de toda profesión u oficio, es decir se acepta que las lesiones padecidas por la actora son constitutivas de incapacidad permanente absoluta, para la realización de cualquier tipo de trabajo. La causa de la desestimación de la demanda fue que con concurren los requisitos exigidos para el reconocimiento de las dos pensiones (incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo en el Régimen General e incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo en el Régimen de Autónomos), toda vez que no se cumplen los requisitos legales exigidos en cada uno de ellos, al ' haberse tomado cotizaciones del Régimen General para completar la carencia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y para el cálculo de la Base Reguladora'.

CUARTO . El interrogante de si deben o no computarse, a los efectos de completar el periodo de carencia, las pagas extraordinarias en la cotización del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, debe indicarse que es un tema ya resuelto en unificación de doctrina. Baste citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 1.997 (Recurso núm. 3.255/1.996 ), donde se proclama que ' La Doctrina correcta sobre la cuestión controvertida es la contenida en las sentencias de contraste. De acuerdo con el art. 21 de la OM de 24 de Septiembre de 1.970 en todo caso la obligación de cotizar queda referida a meses naturales completos. Este precepto no autoriza en ningún caso pagos fraccionados inferiores al mes en el Régimen de Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, por lo que el computo de la paga extraordinaria teórica de 1.985 ha de hacerse por el mes completo, lo que supone que la asegurada alcanza el periodo de carencia de 97 meses exigido por la Entidad Gestora en cumplimiento del art. 2.2.b) de la Ley 26/1.985 . La decisión del presente asunto mantiene la doctrina sentada por Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Marzo de 1.992 , que es precisamente la que ha establecido el computo del periodo de carencia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por días-cuota y no por días naturales, si bien esta resolución se refiere al computo de cotizaciones desde 1.986 en adelante. No es obstáculo a la decisión adoptada en esta sentencia el principio, recordado en nuestra sentencia de unificación de doctrina de 10 de Febrero de 1.993 , de que 'los periodos de cotizaciones exigibles en el art. 2 de la Ley 26/1.985 son mínimos y tienen que ser cubiertos por completo'. Es justamente esto lo que se hizo o tuvo que hacerse en el caso en el computo de las pagas extraordinarias teóricas de la asegurada, en cumplimiento del precepto citado del art. 21 de la OM de 24 de Septiembre de 1.970'.

En la misa línea se ha pronunciado la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 28 de enero de 2.013 (Recurso 812/2012 ): ' Fijamos en este fallo la doctrina jurisprudencia] declarando que:

a) Al exclusivo objeto de obtener la carencia exigible para poder acceder a las prestaciones de Incapacidad Permanente, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina jurisprudencia] sobre los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de computo carencial, el año no consta solo de 365 días naturales, sino de estos y los días-cuota abonados por gratificaciones extraordinarias.

b) Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2.007 de 4 de Diciembre de medidas en materia de Seguridad Social, vigente desde 1 de Enero de 2.008, dicha doctrina ya no resulta aplicable en cuanto se refiere al calculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, al haberse incorporado el art. 161.1.b) de la LGSS , la previsión de que 'a efectos del computo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias.

c) No debemos modificar, con pretendido fundamento en dicha Ley 40/2.007, la doctrina jurisprudencial que ha venido excluyendo el computo de los días-cuota a efectos del calculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización'.

Sobre tales presupuestos doctrinales, se debe partir de la base de que la actora posee en el RETA un total de días cotizados, a efectos de determinar el período de carencia, de 3.023,9 días y, como eran necesarios para generar derecho al percibo de la prestación de incapacidad permanente absoluta en dicho Régimen Especial 2.825 días, no fue necesario, mediante la totalización de cotizaciones a efectos del cómputo recíproco en los distintos sistemas, tomar cotizaciones del Régimen General para completar el período de carencia necesario en el RETA, pues ya acreditaba cotizaciones suficientes.

QUINTO . Llegados a tal extremo, se debe analizar a continuación si la actora cumple los requisitos de acceso al a prestación de invalidez permanente en el Régimen General, ya salvado, por incombatido, el de la imposibilidad para la normal ejecución de cualquier tarea reglada como consecuencia de sus limitaciones físicas:

a) Se encontraba en la fecha de la solicitud en situación asimilada al alta, sin obligación de cotizar, toda vez que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo desde el 8 de Enero de 2.010, es decir, en situación asimilada al alta.

b) De considerarse, incluso, que no estaba en situación de alta, la carencia genérica, seria de quince años (5.475 días) por aplicación del art. 138.3 de la LGSS , acreditando la actora 6.093 días. y la carencia especifica seria de tres años.

c) Reunía la actora el periodo de carencia genérica de 3.207 días que le era exigible pues así consta en el ordinal decimoquinto de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada.

D9 Reunía la actora el periodo de carencia especifico de 641,40 días que le era exigible dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que ceso la obligación de cotizar, es decir desde el día 8 de Enero de 2.010 al 8 de Enero de 2.000, en la medida que según esta expresamente declarado probado en el ordinal noveno de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, permaneció inscrita como demandante de empleo desde el 1 de Febrero de 2.000 hasta el 29 de Julio de 2.004, 1117 días en sucesivos periodos por los que los mismos, en aplicación de la doctrina del paréntesis han de ser considerados tiempos muertos y retrotraernos 1.117 días hacia atrás, con lo que el periodo de carencia especifica se amplia hasta el día 17 de Diciembre de 1.996, mas como quiera que en esos 1.117 días, la actora ha permanecido inscrita como demandante de empleo 599 días, el periodo para el calculo de la carencia especifica se ha de retrotraer otros 599 días, alcanzando el día 2 de Septiembre de 1.993.

Por todo lo expuesto, reuniendo la demandante los requisitos para generar derecho a la prestación de invalidez permanente (en régimen de pluriactividad) en el Régimen General y no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, el motivo debe prosperar y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda y declarada la actora, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecta del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho al percibo de la correspondiente prestación en régimen de compatibilidad con la ya reconocida por su pluriactividad en el RETA, debiendo fijarse como fecha de efectos la del 24 de febrero de 2.014, es decir, la fecha de su solicitud pues, no habiéndose elaborado el correspondiente informe propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (de hecho, no se dictó resolución alguna hasta la presentación de lal reclamación previa por silencio administrativo) se debe entender dicha fecha como momento de efectos económicos al haber estado ya objetivadas sus dolencias, como lo demuestra el hecho de que en el previo expediente de revisión se la declaró afecta del grado de incapacidad permanente absoluta.

Fallo

Que debemos estimary estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Aurelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 15 de mayo de 2.015 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a Dª Aurelia afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100 por 100 de su base reguladora, por importe de 494,53 euros mensuales, y fecha de efectos 24 de febrero de 2.014, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.