Sentencia Social Nº 241/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00241/2016

NIG:07040 44 4 2014 0002331

Equipo/usuario: ABC

Modelo: 402250

TIPO Y Nº. RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 154/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 560/2014. DESPIDO/CESES EN GENERAL

MATERIA: EXTINCION CONTRATO

RECURRENTE:SR. DON Pedro

GRADUADO SOCIAL:SR. DON EUGENIO DE LA CRUZ SILVA

RECURRIDO:HOTELS SAUCE, S.L.

ABOGADO:SR. DON LUÍS DAVID HUERTA PÉREZ

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca a, tres de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 241/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 154/2016, formalizado por el Sr. Graduado Social Don Eugenio de la Cruz Silva, en nombre y representación de Don Pedro , contra la sentencia de fecha 560/2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 560/2014, seguidos a instancia del recurrente, frente a Hotels Sauce, S.L., representado por el Letrado D. Luís David Huerta Pérez, en reclamación por Extinción Contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Pedro prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada HOTELS SAUCE S.L. como fijo discontinuo, con antigüedad de 25/05/2013, categoría profesional de Cocinero, y percibiendo un salario diario bruto de 67,72 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Durante la temporada de 2013 prestó servicios del 25/05/2013 al 20/10/2013 (148 días), y en la temporada 2014 inició la prestación de servicios el 03/04/2014 y ésta finalizó el 25/04/2014 (22 días). Los días totales de trabajo efectivo ascienden a 170 días.

SEGUNDO.- El día 21/04/2014 la empresa demandada entregó al trabajador una carta de despido por no superación del periodo de prueba. El actor recibió la misma y firmó haciendo constar su no conformidad.

TERCERO.- El demandante el día 24/04/2014 interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB reclamando la condición de fijo discontinuo en la empresa. Esa papeleta de conciliación se notificó a la empresa el 25/04/2014.

CUARTO.- El demandante no acudió a su puesto de trabajo ni el martes 22 de abril ni el miércoles 23, siendo éstos los días de la semana en los cuales el actor normalmente tenía su descanso semanal. Tampoco acudió a su puesto de trabajo los días 24/04/2014 ni 25/04/2014.

QUINTO.- El día 25/04/2014 a las 11:00 horas la empresa demandada remitió vía burofax al actor carta de despido fechada el 23/04/2014, según la cual se procedía a su despido con efectos del 23 de abril de 2014 debido a que 'nos hemos dado cuenta de que usted no cumple con el perfil requerido por esta empresa para el puesto de trabajo que desempeña'. Se da por reproducido íntegramente el contenido de la carta de despido que obra en las actuaciones como prueba documental aportada por ambas partes.

SEXTO.- El día 26/04/2014 el demandante acudió a la empresa y le notificaron personalmente la carta de despido, recibiendo la misma y firmando haciendo constar su no conformidad.

SÉPTIMO.- El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 07/05/2014, el 16/05/2014 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB, con el resultado de finalizado sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro , representado por el Graduado Social D. Eugenio de la Cruz Silva, contra HOTELS SAUCE, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante realizado con efectos de 23/04/2014, condenando a HOTELS SAUCE, S.L. a estar y pasar por esta declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la readmisión, o el pago de una indemnización por importe de 1.117,38 €. Dicha opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la sentencia, advirtiendo a la empresa de que la opción por la indemnización determinará la extinción de la relación laboral, que se entenderá producida en la fecha del despido, y que en el caso de no ejercitar la opción en el plazo y forma indicados se entenderá que procede la readmisión. Asimismo debo condenar y condeno a HOTELS SAUCE, S.L. a abonar al demandante la cantidad de 1.702 €.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Graduado Social Don Eugenio de la Cruz Silva, en nombre y representación de Don Pedro , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Hotels Sauce, S.L.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha tres de mayo de dos mil dieciséis.

Fundamentos

Primero.En el terreno fáctico, a través del apartado B del artículo 193 de la LRJS , interesa la adición al último párrafo del de hecho primero, el inciso de:'el contrato de 25/05/2013 (al folio 30) era de duración determinada y el suscrito en fecha 03/04 2014 (al folio 27 de) un contrato de trabajo temporal'.No obstante, el hecho probado ya recoge la contratación efectuada, con las dos temporadas referidas. Que defensa del demandante aduzca que era trabajador con la condición de fijo discontinuo por estas circunstancias no desvirtúa que deban tenerse en cuenta el conjunto de circunstancias sucedidas, fundamentalmente a la hora de la extinción del contrato. Y la consideración de la naturaleza fija discontinua es una conclusión jurídica en función de los hechos que sí constan en la sentencia, pero pueden conducir no sólo a la nulidad del despido, sino a la declaración de improcedencia, que es la calificación efectuada por la sentencia recurrida. Por tanto, posteriormente, al analizar las alegadas infracciones jurídicas, será examinada la cuestión del alcance de la reclamación efectuada por el demandante en cuanto a su condición de trabajador fijo discontinuo.

En la misma dirección, a nivel fáctico es reclamado otra adición, respecto del hecho tercero, en el siguiente sentido:'Lo solicitado en la papeleta de conciliación hacía referencia a que el trabajador ha sido llamado para comenzar el día 03.04.2014 y se le ha entregado un contrato como si fuera trabajador temporal, hasta el 28-09-2014, cuando le corresponde ser fijo discontinuo, con una ocupación mínima de seis meses'.El contenido del acto de conciliación administrativa contiene efectivamente, -como el hecho probado tercero ya consigna-, una reclamación en curso, con la discrepancia de la parte sobre la falta de temporalidad del segundo contrato, mas siendo presentada la papeleta en el momento temporal que ha considerado más conveniente, y que ahora trata de destacar como base del despido nulo. Sin embargo, deben reiterarse las consideraciones efectuadas en relación al apartado anterior. Estamos ante una perspectiva de parte que trata de incrementar, con esta dimensión, un fundamento de la nulidad del despido por indemnidad. Lógicamente, ha de tenerse en cuenta a efecto de ratificar o no la impertinencia de esta calificación no sólo las circunstancias alegadas por la parte recurrente, sino el conjunto de los elementos de hecho tenidos en cuenta de forma decisiva por parte de la sentencia recurrida.

Segundo.Desde el plano jurídico, correspondiente al apartado C del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción jurídica de su artículo 96. Alega que ha probado la existencia de indicios fundados de una actuación en materia de contratación indebida, y que efectuó la reclamación en papeleta de conciliación administrativa de 24 abril 2014. Expone pormenorizadamente la distribución jurídica de la carga probatoria en materia de despido nulo. Desde su visión de parte, acrecienta el hecho de su reclamación de trabajador fijo discontinuo para entender que ha existido una situación de represalia por parte del empresario, contraria a la tutela judicial, en su vertiente de indemnidad. Rechaza el fundamento de la sentencia, sentencia que explica que con anterioridad a la interposición de la papeleta de 24 abril 2014 ya era conocida la intención del despido por no superación del periodo de prueba, con fecha del 21 abril 2014, según el hecho el tercero, como expresamente llega a reconocer. Reproduce la jurisprudencia de del Tribunal Supremo en materia de derecho fundamental de protección judicial del ejercicio de actos preparatorios previos del trabajador, y jurisprudencia constitucional sobre la imposibilidad de adopción de medidas de represalia, cuando figure que la actuación empresarial está motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de un derecho que consideraba existente. Además, añade que no existe una justificación objetiva razonable, de suficiente entidad probada de la medida adoptada.

El recurso no puede prosperar, puesto que la sentencia recurrida examina todos los hechos probados, y no sólo a aquellos tenidos en consideración por la parte demandante, que ahora recurre la calificación de improcedencia que la sentencia puntualiza como de correcta calificación de la extinción de la relación laboral.

Para llegar a esta conclusión judicial, que debe confirmarse, tiene que tenerse en cuenta no sólo esa petición de la condición de fijo discontinuo, sino cuando está tuvo lugar y en qué circunstancias fue emprendida, como seguidamente cabe sintetizar en función de los hechos probados. El hecho probado segundo refleja que la empresa el día 21 abril 2014 la empresa entregó al trabajador, -por tanto, previamente-, una carta de despido por no superación del período de prueba, siendo recibida por el demandante que no prestó su conformidad. No acudió a su puesto de trabajo posteriormente, los días sucesivos, ni el 24 y 25 abril 2014. La empresa, conforme al hecho quinto, el 25 abril 2014, a las 11 horas remitió un burofax al demandante una carta de despido fechada el 23 abril 2014, con esta fecha de efectos, siendo notificada personalmente el 26 abril 2014. Por tanto, la papeleta de conciliación que reclamaba la condición de fijo discontinuo en la empresa ha sido posterior a la carta despido de 21 abril 2014, cuya realidad queda acreditada.

Consiguientemente, y de forma acertada, aun cuando el despido no pueda ser calificado de procedente, tampoco puede serlo de nulo. Que no lo sea como procedente por cuanto ni existe un periodo de prueba ni tampoco el segundo despido disciplinario quede acreditado, no debe significar que deba ser nulo, por cuanto es factible su improcedencia. Y conforme a la declaración de hechos probados, la cronología referida no sirve para dejar constancia de una represalia por parte de la empresa. Más bien figura como actuación extemporánea de la parte demandante para procurar la protección judicial pretendida de nulidad del despido.

Ciertamente, tienen que ser probados indicios suficientes previamente al traslado de la carga probatoria sobre la suficiencia de los motivos consignados en la carta de despido, pero en el caso analizado, no queda verificada una actuación abusiva por parte de la empresa, a modo de represalia frente a una actuación del trabajador de reclamación de un derecho laboral, puesto que consta directamente la comunicación previa de falta de superación del período de prueba. Por tanto, la carencia de elementos previos diluyen la tesis mantenida por la parte recurrente, que sitúa la presunta represalia respecto de un hecho posterior, tratando de ignorar las circunstancias antecedentes en el tiempo.

Esta es la resolución judicial recurrida, y acorde con el pronunciamiento emitido por el Ministerio Fiscal, al resaltar que el demandante tuvo conocimiento previo por escrito en relación a cómo la empresa iba a prescindir de sus servicios, por lo que la interposición de la papeleta de conciliación, posterior no tiene eficacia. Y por otra parte, la empresa precisa que incluso la comunicación de la papeleta de conciliación fue posterior también a su comunicación de despido efectuado el 24 abril 2014, por lo que desconocía también de la existencia de su petición presentada con anterioridad a la papeleta de conciliación.

La valoración de la prueba praticada no conduce a la vulneración del derecho fundamental de la garantía de indemnidad que el demandante ha procurado. Los hechos sucedidos desde el 21 abril 2014, fecha del primer despido no comportan la pretensión automática planteada en la demanda, no existiendo elementos de reclamación con anterioridad a la fecha indicada. Como refiere la sentencia recurrida, una vez que es planteada la papeleta de conciliación, al día siguiente acude personalmente al centro de trabajo a ser notificado en segunda ocasión del despido efectuado, no reflejando todo ello un móvil constitucionalmente prohibido. Por tanto, la decisión del cese de la relación laboral, debe comprenderse bajo la calificación de improcedencia, y de hecho la propia empresa consideró que la falta de periodo de prueba debería conducir a esta conclusión, si bien tampoco resulta ajustada a derecho la procedencia en función de los hechos consignados en la carta despido.

En cualquier caso, no ha sido demostrado los elementos básicos demostrativos de la posición mantenida por la parte demandante. La secuencia de dos anualidades consecutivas de prestación de servicios podría ser tenida en cuenta a la hora de resolver la cuestión relativa a su condición de fijo discontinuo, que evidentemente precisa la persistencia de la contratación en más de una temporada, como contiendas frecuentes en el sector de la hostelería. Sin embargo no es dable en el caso analizado, como así ha sido expuesto en la sentencia recurrida, en función de la cronología de la reclamación comprender que el motivo del cese al inicio de la segunda temporada haya sido un móvil discriminatorio, por lo que la calificación improcedencia es ajustada a derecho.

Tercero.Alega, por último, la vulneración de los artículos 110. 101__h6_0003art>1de la LRJS , y artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores respecto al importe de la indemnización por despido improcedente, por cuanto es aducido que debería haber sido tenido en cuenta el periodo que discurre hasta la fecha de la sentencia, fechada el 22 diciembre 2015 . La parte recurrida, en primer lugar, señala que la argumentación no fue incluida en la demanda ni en el acto del juicio, y que incluso la alegación tercera del recurrente ofrece la solución jurídica.

El recurso debe ser desestimado, en cualquier caso, estando acorde a derecho la sentencia que fija el importe de la indemnización calculada hasta la fecha del despido, precisamente en función de la normativa invocada, que ha sido aplicada con corrección por la sentencia, al atender a los días de prestación de servicios.

El desarrollo del contenido del recurso incide sobre otra cuestión ajena, como es el incidente de no readmisión y las consecuencias del auto judicial resolutorio de ese tipo de incidentes, conforme a la normativa específica de ejecución de sentencia. Por tanto, no estando la situación procesal analizada en esta fase, no existe error en la cuantificación de la indemnización por despido improcedente, ni procede corregir el número de días tomados de antigüedad en la empresa, con la finalidad pretendida de incrementar la indemnización.

Consiguientemente procede la confirmación integral de la sentencia recurrida

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 22 de diciembre de 2015 , en los autos de juicio nº. 560/2014 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a Hotels Sauce, S.L. y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0154-16a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancariaSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0154-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 241/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.