Sentencia SOCIAL Nº 241/2019, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 193/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00241/2019

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2019 0000572

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000193 /2019

SENTENCIA

Albacete, a 16 de julio de 2019.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD 193/2019.

PARTE DEMANDANTE:Dª Amelia .

LETRADA: Sra. Ortega Rodríguez.

PARTE DEMANDADA:1) DEL DIRECCION002 .

2) DIRECCION003 .

LETRADO: Sr. Andujar Tomás.

Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por Dª Amelia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideró de aplicación, solicitaba que se dictada sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Tras admitir a trámite la demanda, se citó a las partes y al Ministerio Fiscal a la celebración de juicio el 12 de junio de 2019.

Al juicio no asistió el Ministerio Fiscal.

Si lo hicieron las partes, que tras ratificarse en su demanda y formulada la contestación y alegaciones por la parte actora, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente las partes sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-Dª Amelia , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios en la cafetería-churrería ' DIRECCION000 ' sita en la CALLE000 NUM001 de DIRECCION001 (Albacete), habiendo suscrito los siguientes contratos con DIRECCION002 ., con CIF NUM002 :

- Contrato de trabajo temporal de 5 de junio de 2018, a tiempo parcial de 20 horas a la semana, por obra o servicio determinado consistente en refuerzo de la plantilla por sustituciones en vacaciones, con categoría 'ayudante de camarero' (documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido procede dar por reproducido).

- Contrato de trabajo temporal de 3 de julio de 2018, a tiempo parcial de 24 horas a la semana, por interinidad, para sustituir a la trabajadora Dª Flora , por riesgo durante el embarazo, con categoría 'ayudante de camarero' (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido procede dar por reproducido).

- Contrato de trabajo temporal de 11 de octubre de 2018, a tiempo parcial de 24 horas a la semana, por interinidad, para sustituir a la trabajadora Dª Flora , por maternidad, con categoría 'ayudante de camarero', y duración del 11 de octubre del 2011 al 29 de enero de 2019 (documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido procede dar por reproducido.

Sin embargo, según el informe de vida laboral que se aporta como documento nº 3 de la demanda, la trabajadora fue dada de alta por la mercantil DIRECCION003 ., con CIF NUM002 , en las siguientes fechas y en virtud de los siguientes contratos:

-Del 26/05/2018 al 27/05/2018 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, al 50%, por circunstancias de la producción.

-Del 30/05/2018 al 31/05/2018 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, al 50%, por circunstancias de la producción.

-Del 03/06/2018 al 03/06/2018 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, al 50%, por circunstancias de la producción.

-Del 05/06/2018 al 30/06/2018 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, al 50%, por obra o servicio determinado.

-Del 03/07/2018 al 09/10/2018 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, al 60%, por interinidad.

-Del 11/10/2018 al 29/01/2019 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo parcial, al 50%, por interinidad.

No consta que la actora ostentara cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-Las labores que desarrollaba la actora, se correspondían con la categoría profesional de camarera, y estaban circunscritos fundamentalmente a todas las tareas propias de la terraza del establecimiento y la atención a los clientes de ésta, con cierta autonomía en la misma, sin que conste que su actividad estuviera controlada a diario por el dueño o encargado del establecimiento.

El sueldo que le correspondía conforme a dicha categoría profesional es de 51Ž30 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extras.

La actora realizaba su trabajo en jornada completa de 40 horas semanales.

TERCERO.-Según el bloque documental nº 8, del ramo de prueba de la demandada, Dª Flora , con DNI NUM003 , trabajadora de DIRECCION003 ., a tiempo parcial, al 60% de la jornada, con categoría de 'ayudante de camarera', percibía una prestación por riesgo durante el embarazo que había solicitado el 20 de junio de 2018, hasta el 9 de octubre de 2018 que se produjo la suspensión del contrato de trabajo por maternidad.

CUARTO.-El 17 de enero de 2019 se formalizó escritura pública en virtud de la cual los socios de DIRECCION002 . venden a D. Gustavo la totalidad de las participaciones de dicha mercantil, que pasa a ser administrador único. En dicha escritura también se acuerda modificar la denominación social de la mercantil, que pasa a llamarse DIRECCION003 .(documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.-El 14 de enero de 2019 la mercantil demandada remitió comunicación a la trabajadora haciendo constar la extinción de la relación laboral; se aporta como documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada y en ella se hace constar lo siguiente:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 49.1c) del Estatuto de los Trabajadores ponemos en su conocimiento que el próximo 29 Enero...daremos por terminado el contrato de trabajo con usted pactado.

La causa de la presente decisión es que, en dicha fecha, expira el plazo de 3 meses y 19 días de duración con usted pactado.

En cumplimiento del texto anteriormente citado y en base a su Art.49.2 se acompaña a la presente Propuesta de Liquidación de las cantidades adeudadas.

Le informamos que podrá solicitar la presencia del Representante Legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del finiquito, para lo cual debe notificarnos su manifestación expresa en dicho derecho'.

SEXTO.-A fecha de extinción de la relación laboral, la empresa demandada adeuda a la trabajadora 4.539Ž82 euros por diferencias entre las retribuciones abonadas a tiempo parcial y categoría 'ayudante de camarero' y las que le corresponderían por jornada completa y categoría de 'camarero':

-Junio de 2018: 432Ž80 euros.

-Julio de 2018: 23Ž83 euros.

-Agosto de 2018: 384Ž79 euros.

-Septiembre de 2018: 340Ž62 euros.

-Octubre de 2018: 519Ž24 euros.

-Noviembre de 2018: 597Ž12 euros.

-Diciembre de 2018: 546Ž94 euros.

-Hasta el 8 de enero de 2019: 155Ž48 euros.

-Vacaciones: 1.539 euros.

SÉPTIMO.-El 8 de enero de 2019 la actora incurrió en IT por accidente laboral, siendo el diagnóstico 'ciática', habiéndose emitido informe de alta por la mutua MUPRESPA el 20 de febrero de 2019 (documento nº 5 de la demanda y documento de informe de alta aportado por la parte actora en juicio sin numerar).

El 21 de febrero de 2019 volvió a incurrir en IT por enfermedad común según parte de baja aportado en el juicio por la parte actora sin numerar.

OCTAVO.-El 21 de marzo de 2019 se celebró intento de conciliación ante el UMAC.

NOVENO.-Se dan por reproducidos la totalidad de los documentos aportados por las partes, así como las declaraciones testificales prestadas por D. Jesús , Dª Soledad y D. Justo , así como el interrogatorio de la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte actora que se declare la nulidad de su despido, por vulneración de derechos fundamentales, y abono de una indemnización de 20.000 euros. Subsidiariamente a la petición anterior, interesa que se declare la improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración. En ambos casos interesa la condena al pago de 8.788Ž25 euros en concepto de cantidades adeudadas.

La parte demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando que no existen dos mercantiles sino solo una pues DIRECCION002 . pasó a llamarse DIRECCION003 .; la relación laboral que unió a las partes fue en base a la sucesión justificada de tres contratos temporales; y no se ha producido un despido, sino una extinción por el tiempo pactado. Respecto a la reclamación de cantidad sostiene que no procede la misma pues la jornada de trabajo era a jornada parcial y no completa y con categoría de ayudante de camarero.

SEGUNDO.-Comenzaremos analizando la cuestión relativa a la categoría profesional de la trabajadora.

El Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, al que remite el artículo 44 del Convenio Colectivo provincial de Albacete, distingue entre camarero y ayudante de camarero. El primero viene clasificado en el grupo profesional II, el segundo en el grupo profesional III.

Las funciones del primero son 'ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etc. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente'.

En cambio las funciones del ayudante de camarero son 'participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente'.

La actora expuso en su interrogatorio que una compañera suya era la que estaba dentro del establecimiento, encargándose ella de la terraza, realizando las funciones de camarera. Sostuvo que en alguna ocasión se cambiaban, pero para realizar las mismas funciones.

Los testigos propuestos, D. Jesús , cliente del establecimiento, Dª Soledad , cliente del establecimiento colindante, y D. Justo , cliente tanto del establecimiento donde trabajaba la actora como del colindante, señalaron que la actora siempre estaba en la terraza, no habiendo más trabajadores con ella en esa zona del establecimiento. D. Jesús afirmó que era cliente habitual, que iba todos los día a tomar café antes de irse a trabajar, y nunca había visto en el establecimiento a los dueños; y D. Justo señaló que además de acudir con frecuencia al establecimiento, pasa por la zona casi a diario pues sus padres residen cerca, y la que siempre está en la terraza es la actora, habiendo visto en alguna ocasión al dueño pero siempre dentro del establecimiento.

Estos testimonios ponen de manifiesto que la actora desarrollaba funciones propias de la categoría profesional de camarera, encargándose íntegramente de la terraza del establecimiento, con cierta autonomía en la misma, sin que conste que su actividad estuviera controlada a diario por el dueño o encargado del establecimiento.

TERCERO.-La segunda cuestión a dilucidar es la relativa a la situación de las mercantiles demandadas, pues mientras que la actora solicita la condena de ambas, la parte demandada alega que son la misma empresa y que lo único que se ha producido es un supuesto de cambio de denominación.

Tal y como pone de manifiesto el documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, el 17 de enero de 2019 se formalizó escritura pública en virtud de la cual los socios de DIRECCION002 . venden a D. Gustavo la totalidad de las participaciones de dicha mercantil, que pasa a ser administrador único. En dicha escritura también se acuerda modificar la denominación social de la mercantil, que pasa a llamarse DIRECCION003 . Por otro lado, y como refleja el oficio remitido por la TGSS, únicamente figura como inscrita DIRECCION003 ., teniendo ambas mercantiles el mismo CIF.

Es decir, se trata de la misma mercantil, la cual, a partir del 17 de enero de 2019 ha pasado a tener un único administrador, siendo éste D. Gustavo , lo que implica que quien debe responder de las consecuencias que pudieran derivarse de la presente resolución es DIRECCION003 ., nombre que adquiere formalmente a partir de dicha escritura.

CUARTO.-La tercera cuestión a analizar es la relativa a la jornada laboral de la trabajadora pues ésta afirma que aun cuando los contratos se formalizaron por jornada a tiempo parcial, realizaba una jornada a tiempo completo.

Como bloque documental nº 7 del ramo de prueba de la demandada se aporta el registro diario de jornada correspondiente a los meses de julio a diciembre de 2018 y enero de 2019, los cuales están debidamente firmados por la trabajadora.

Ahora bien, los tres testigos propuestos por la parte actora a los que ya se ha hecho referencia a lo largo de la presente resolución, los cuales no consta que tengan ningún tipo de relación con la trabajadora más allá de ser clientes del establecimiento, o frecuentar la zona en la que aquella trabaja, sostienen que la han visto en el establecimiento de forma constante, tanto por la mañana como por la parte, y ello a pesar de que según el registro diario de jornada, o trabajaba de turno de mañana, o de turno de tarde.

D. Jesús afirmó que suele ir todos lo días a tomar café por la mañana, sobre las 08:00 horas, antes de irse a trabajar pues inicia su jornada a las 08:30 horas, y por la tarde de 18:30 a 19:00 horas, de martes a sábado, y casi siempre estaba la actora. Dª Soledad indicó que frecuente el bar colindante, y aun cuando no vaya al mismo, pasa por la zona todos los días pues vive cerca, y siempre ve a la actora en la terraza, mañana y tarde; en similares términos se pronunció D. Justo .

Estas declaraciones testificales vienen a corroborar lo expuesto por la trabajadora; es decir, que aun cuando su contrato fuera a tiempo parcial, realizaba una jornada a tiempo completo, rellenándose las hojas de registro de jornada de modo que cuadrara con el tipo de contrato que le había hecho, no correspondiéndose con la realidad.

Así, cabe entender que si se pacta formalmente un contrato a tiempo parcial y realmente se prestan servicios a jornada completa, el contrato se entenderá concertado o novado a jornada completa, no considerándose los excesos de trabajo como horas extraordinarias ( STSJ Madrid 26-1-1999 ; STSJ Galicia 23-10-1997 ).

QUINTO.-Indica el artículo 55.5 ET que 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia respecto a las demandas de despido por supuesta vulneración de un derecho fundamental (y recuerda la STS de 28 de enero de 2014 ), la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

La actora ha ido concatenando varios contratos de trabajo temporal tal y como se ha expuesto en el apartado de 'hechos probados' y que refleja su vida laboral.

Los dos primeros han tenido la duración de dos y un día respectivamente, y ambos han sido contratos por circunstancias de la producción.

El tercero, del 5 de junio de 2018 al 30 de junio de 2018 es contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, siendo su objeto el reforzar la plantilla por sustituciones en vacaciones (documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada), habiendo declarado la jurisprudencia que puede utilizarse esta modalidad contractual cuando las vacaciones del personal provocan una desproporción real entre la actividad a realizar y la plantilla de la que dispone la empresa.

Los dos últimos han sido contratos de interinidad para sustituir a la trabajadora Dª Flora . El primero de ellos (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada), del 3 de julio de 2018 al 9 de octubre de 2018 por riesgo durante el embarazo. Mientras que el segundo (documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada), del 11/10/2018 al 29/01/2019, por maternidad. Y esta causa responde a la realidad, según se deriva del bloque documental nº 8 del ramo de prueba de la demandada, donde consta que esta trabajadora había solicitado el 20 de junio de 2018 prestación por riesgo durante el embarazo, y que a partir del 9 de octubre de 2018 se produjo la suspensión del contrato de trabajo por maternidad.

En el contrato de interinidad su duración se vincula a la subsistencia del derecho del trabajador sustituido a la reserva de puesto de trabajo. Ahora bien, los Tribunales han considerado lícita la sustitución continuada en el tiempo de un mismo trabajador ausente por diversas razones consecutivas, siempre y cuando se hubiese modificado el contrato inicial, ya que nada impide que se celebren contratos sucesivos de interinidad siempre que se especifique, cada vez, el nombre del trabajador sustituido y la causa de la sustitución. Y la no reincorporación del trabajador sustituido no supone la conversión del contrato de interinidad en indefinido, dado que se trata de un contrato sometido a término y no a condición resolutoria ( STS 5-12-1996 ; STS 6-7-1998 ; STS 24-1-2000 ), pudiendo ser causas de extinción la reincorporación del trabajador sustituido; por el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la incorporación; o por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo; y no hay obligación de preaviso salvo pacto en contrario.

En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la demandante cursó IT por accidente laboral el 8 de enero de 2019, siendo el diagnóstico 'ciática', habiéndose emitido informe de alta por la mutua MUPRESPA el 20 de febrero de 2019; y que el 21 de febrero de 2019 volvió a incurrir en IT por enfermedad común. Ahora bien, este dato no justifica que la extinción de la relación laboral lo fuera por dicha situación médica, pues en el contrato se había pactado un plazo de duración, finalizando el mismo el 29 de enero de 2019, fecha en la que se dio por finalizado.

No apreciándose por tanto que la concatenación de contratos se haya realizado en fraude de ley, ni existiendo indicios suficientes que indiquen que la extinción de la relación fue por la situación de IT que cursaba la demandante pues se puso fin a dicha relación en la fecha pactada en el contrato, procede desestimar tanto la petición de declaración de nulidad del despido como la petición de declaración de improcedencia, pues no se ha producido un despido, sino una terminación de la relación laboral por expiración del plazo pactado.

SEXTO.-Por último cabe analizar la acción de reclamación de cantidad, por importe de 8.788Ž25 euros, cantidad en que cifra la diferencia entre lo que cobró la trabajadora y lo que debió cobrar, atendiendo a su consideración como 'camarera' y no 'ayudante de camarera', y a la realización de una jornada completa y no parcial.

La parte demandada alega que no se deben porque la categoría de la trabajadora era 'ayudante de camarera', a jornada parcial.

Ya hemos analizado en la presente resolución que la actora desarrollaba funciones propias de camarera, y realizaba una jornada completa, razones por las cuales procede reconocer la cantidad que le correspondería por dichas diferencias salariales. Ahora bien, realizando el cálculo conforme al sueldo que debería percibir de 51Ž30 euros brutos diarios conforme al convenio colectivo de aplicación, teniendo en cuenta los días trabajados cada mes según la documental aportada, y descontando las cantidades abonadas, la cantidad que le corresponde no es la reclamada, sino 4.539Ž82 euros.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Amelia , asistida por la Letrada Sra. Ortega Rodríguez, frente a DIRECCION002 . y DIRECCION003 ., con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

No existe despido en el cese de la actora en la empresa DIRECCION003 ., sino la válida extinción de un contrato de trabajo temporal por vencimiento del plazo pactado.

Condeno a la mercantil DIRECCION003 . a abonar a la actora la cantidad de 4.539Ž82 euros, en concepto de diferencias salariales.

Desestimo el resto de pedimentos de la demanda.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0193/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0193/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0193 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.