Sentencia SOCIAL Nº 241/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00241/2020

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax: 927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAA

NIG: 10037 34 4 2020 0000024

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000001 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

DEMANDANTE/S D/ña: Lorenzo

ABOGADO/A:JESUS CHAMORRO SALCEDO

PROCURADOR/A:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AMBULANCIAS TENORIO E HIJO SLU

ABOGADO/A:

PROCURADOR/A: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

ILMOS. MAGISTRADOS:

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

En Cáceres, a nueve de Julio de dos mil veinte.

Habiendo visto los presentes autos la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 241/20

En la demanda sobre CONFLICTO COLECTIVO Nº 1/20, formalizada por el Sr. Letrado Don Jesús Chamorro Salcedo, en nombre y representación de Don Lorenzo contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U., siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Bravo Gutiérrez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de abril de este año, por el Sr. Letrado D. JESÚS CHAMORRO SALCEDO, en nombre y representación de D. Lorenzo, se presentó ante esta Sala demanda de conflicto colectivo contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U.

SEGUNDO.-Tras diversas vicisitudes, se señaló el 30 de junio para el acto del juicio, día en el que se celebró compareciendo a él las partes con el resultado que consta en el acta que se extendió por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala.

TERCERO.- Hechos que se declaran probados:

Primero.-D. Lorenzo fue nombrado delegado sindical de UNIÓN SINDICAL OBRERA del centro de trabajo de Mérida de la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. por la sección sindical que se constituyó en mayo de 2017.

Segundo.-En reunión celebrada el 13 de junio, la Coordinadora de la Sección Sindical de la USO en Ambulancias Tenorio e Hijos SLU se adoptaron los acuerdos que constan en el documento que se ha aportado a los autos y que fue comunicado a la empresa.

Tercero.-Ante la Notario Dña. Beatriz Alonso Jiménez, el 23 de junio por D. Santos, como apoderado y en nombre y representación de USO EXTREMADURA se confirió a D. Lorenzo poder con las facultades que en él constan.

Cuarto.-En las elecciones a miembros del comité de empresa del centro de trabajo de la demandada en Aldea Moret, Cáceres, no resultó elegido ningún representante del demandante, mientras que en el correspondiente al centro de Mérida, Badajoz, que consta de 20 miembros, resultaron elegidos siete afiliados al demandante.

Quinto.-El 18 de diciembre de 2019 se intentó sin avenencia entre las partes el acto de conciliación ante Servicio Regional de Mediación y Arbitraje de Extremadura.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de las alegaciones y documentos que aportaron las partes y que se citan en cada uno de tales hechos.

SEGUNDO.-De las excepciones procesales que han sido alegadas en el juicio por la demandada, hay que estudiar en primer lugar la de inadecuación de procedimiento porque de lo que sobre ella se resuelva puede depender el resultado de las otras.

Así, se alegó por la demandada que lo que en realidad se pretende en la demanda es impugnar lo que respecto a la cuestión planteada en ella se establece en el convenio colectivo de aplicación, por lo que debería seguirse el procedimiento que para esa impugnación se establece en los artículos 163 y siguientes de la LRJS, alegación que no puede prosperar porque, remitiéndonos a lo que después se dirá para fundamentar que en la demanda se plantea un verdadero conflicto colectivo como en ella se pretende, basta añadir que el demandante no solicita ni la anulación en todo o en parte del convenio y que incluso, aunque se mantuviera en la demanda que la regulación contenida en él sobre la cuestión planteada es ilegal, el nº 4 del propio art.163 nos dice que 'La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho'.

Con ello queda también descartada la falta de legitimación pasiva que también alegó la demandada pues no estando ante la impugnación de un convenio colectivo, no se impone dirigir la demanda frente a 'las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio' como impone el art. 165. 2 LRJS.

TERCERO.-La otra causa en la que se funda la demandada en su alegación de inadecuación de procedimiento consiste en que la cuestión que se plantea en la demanda no puede ser objeto de conflicto colectivo porque afecta a diversos grupos de trabajadores, debiendo estudiarse cada caso en particular.

Como se mantiene en la jurisprudencia citada en la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 2017, rec. 698/17, que cita la demandada, y en la más reciente del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018, Rec. 225/2017, el objeto de los procesos de conflicto colectivo viene determinado por la concurrencia de tres requisitos acumulativos: en primer lugar, debe tratarse de un conflicto de alcance colectivo, el cual viene a su vez determinado por la presencia de un doble elemento: en primer lugar el elemento subjetivo, referido al grupo afectado por la controversia -'afección indiferenciada de trabajadores'-, y el elemento objetivo, relativo al interés debatido -'de carácter colectivo, general'; y en segundo lugar, enfocada la pretensión desde un punto de vista material, resulta necesario que el litigio verse sobre un conflicto jurídico -'carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses'-. Por último, se exige la presencia de una situación conflictiva real -'existencia de un conflicto real actual entre las partes', elementos o requisitos que se dan en la cuestión que se plantea en esta demanda.

Así, la cuestión planteada afecta, en los puntos a los que se refiere el suplico, a todos los trabajadores que la empresa tiene en Extremadura pues a todos se extiende el calendario laboral y el registro horario, independientemente de cuales sean en cada momento los trabajadores concretos. Podría discutirse si se da esa circunstancia en relación a las horas de presencia o las guardias presenciales ya que puede suceder que no todos los trabajadores las hagan, pero, como nos dice la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 94/2017, el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores.

También se trata aquí de un conflicto jurídico que versa sobre la aplicación que hace la empresa de las normas del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo que regulan la cuestión de que se trata.

En fin, también estamos ante una situación conflictiva real y efectiva, como se desprende de las posiciones de las partes ante lo que se plantea.

TERCERO.-Sentado que estamos ante un conflicto colectivo, hay que examinar las excepciones que sobre la capacidad y legitimación de quien interpone la demanda ha planteado la demandada.

No es necesario repetir aquí los razonamientos que se contienen en la sentencia de esta Sala nº 210/20, de 8 de junio, dictada en otro conflicto colectivo entre las partes, en la que se apreció la excepción de falta de legitimación activa de quien allí planteaba la demanda, el mismo que plantea esta otra, pero es que las razones que motivaron entonces esa apreciación han desaparecido ahora.

En efecto, antes del juicio se han presentado por el demandante el poder conferido por el representante de USO y la comunicación a la empresa de la ampliación del ámbito de la sección sindical acordada por el sindicato lo cual puede hacer a tenor del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

CUARTO.Entrando en otra de las alegaciones de la demandada para negar legitimación al sindicato demandante, es cierto que, como se mantiene, por ejemplo, en la STC 70/1982, de 29 de Diciembre de 1982, 'no basta con la simple condición de entidad sindical para que en cada caso concreto la relación jurídica procesal pueda quedar regularmente trabada. Ha de tratarse como es obvio de un sindicato al cual pueda reconocérsele una relación directa con lo que es objeto del litigio por su notoria implantación en el centro de trabajo o marco general al que el conflicto se refiera aunque a él no estén afiliados la totalidad de los trabajadores afectados por la resolución' y que, como resulta de los hechos probados de esta resolución, aunque el sindicato demandante no tiene en la provincia de Cáceres nadie afiliado a él en la representación unitaria de los trabajadores, sí tiene siete entre los veinte de la de Badajoz.

Respecto a esta cuestión, en la STS de 7 de junio de 2017, rec. 166/2016, tras afirmarse que 'la legitimación del sindicato para accionar procesos colectivos exige la concurrencia de un doble requisito: a) suficiente implantación en el ámbito del conflicto; b) la existencia de un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito del que se trate', se añade:

'Afectando el conflicto colectivo a la totalidad de la empresa, la representatividad del sindicato de la que debe deducirse su implantación suficiente en ese mismo ámbito no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que en alguno de sus centros de trabajo no disponga de representantes unitarios, ni conste su número de afiliados, cuando se ha evidenciado por el contrario un nivel de implantación adecuado y bastante en todos los demás centros de trabajo.

Hay que estar en estos casos a la consideración de la empresa en su conjunto, porque este es el ámbito del conflicto colectivo, con independencia de que en uno o alguno de sus centros aisladamente considerado pudiere carecer el sindicato de una adecuada implantación'.

Y, en cuanto al vínculo entre el demandante y el objeto del conflicto, como sucedía en el caso que examinaba el TS, 'Este segundo requisito no está en discusión en el caso presente y no ha sido cuestionado por la empresa, al ser evidente que el sindicato CGT ejerce su actividad sindical en el seno de la misma, ha concurrido a las elecciones sindicales y dispone de un relevante nivel de afiliación y representatividad a través de sus delegados en diferentes comités de algunos de los centros de trabajo, lo que en sí mismo es vínculo suficiente con el objeto del pleito cuya finalidad es la defensa de los intereses de un determinado colectivo de trabajadores de la empresa'.

En el mismo sentido, la STS de 11 de marzo de 2020, rec. 160/2018, mantiene que [hemos admitido la legitimación activa del sindicato...cuando se trataba de un sindicato que contaba con representación unitaria en alguno de los centros de trabajo afectados, pero no en todos, 'pues no es la representatividad del Sindicato lo que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no' ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001 en un supuesto de un sindicato que sólo contaba con representantes unitarios en uno de los comités de centro)].

Por ello, en este caso ha de afirmarse la legitimación del demandante pues esa representación con la que cuenta en el comité de empresa de la provincia de Badajoz supone esa implantación suficiente que exige la jurisprudencia.

QUINTO. -Pasando, por tanto, a la primera pretensión que se plantea en la demanda es la relativa a la publicación por parte de la empresa de un calendario laboral tras consulta y previo informe de los representantes de los trabajadores.

Efectivamente, el art. 34.6 ET nos dice que 'Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo' y, por su parte, el art. 48.3. II Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura publicado en el DOE de 17 de marzo de 2017, al tratar del 'calendario laboral', establece que 'Anualmente la empresa, tras consulta y previo informe de los representantes de los trabajadores, elaborará un calendario laboral que comprenderá el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales o entre jornadas, y otros días inhábiles, teniendo en cuenta la jornada máxima legal y las pactadas en este convenio'.

Como en el caso que se examina en la STS 20 de julio de 2015, rec. 192/2014, lo establecido en los artículos citados 'permite concluir que, a tenor del sentido literal de los preceptos aplicables - primer canon hermenéutico, en virtud de lo establecido en el artículo 1281 CC- la obligación impuesta a la empresa es la de elaborar un calendario laboral anual' y no ha quedado probado que la empresa demandada haya cumplido aquí con tal obligación, que no puede considerarse cumplida con esos 'cuadrantes' que aportó en el juicio pues no puede confundirse calendario laboral con horario de trabajo.

Así en las SSTS de 24 de enero de 2003, rec. 175/2001, 21 de junio de 2016, rec. 223/15 y de 23 de enero de 2018, rec. 215/16, se razona que es un error 'identificar cuadros horarios con calendario laboral, cuando son instrumentos de regulación del tiempo de trabajo claramente diferenciados y que no cabe confundir, aunque sea normal incluir los cuadros horarios en el calendario laboral'.

Por ello, la primera pretensión de la demanda ha de prosperar.

SEXTO.-La segunda pretensión del suplico de la demanda se refiere al llamado 'tiempo de presencia', respecto al cual, el art. 40 del convenio, trantando de la jornada laboral, nos dice en su nº 1:

'Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de horas de presencia, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio.

Consecuentemente, para el cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempos de trabajo efectivo y tiempos de presencia, conforme a la regulación y límites establecidos en el presente convenio'.

Al describir la jornada de trabajo del personal de movimiento, en el nº 2.2 se dispone que 'Tendrá la consideración de tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares' y que 'Ambas partes acuerdan fijar el precio de la hora de presencia al mismo precio que el de la hora ordinaria'.

Por su parte, el art. 44 determina que 'el personal de movimiento asignado para la realización de servicios No Urgentes tendrá una jornada ordinaria de 40 horas semanales de trabajo efectivo, pudiendo realizar en el mismo período hasta 16 horas de presencia', lo cual, por otra parte, no supera el límite que al respecto establece el artículo artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, al que se remite el art. 40 y que dispone que 'los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente...'.

La literalidad de la solicitud contenida al respecto en la demanda podría hacer surgir dudas respecto a la excepción que planteó la demandada, la de inadecuación de procedimiento pues el demandante pide que se declare que 'el convencional tiempo de presencia es contrario a derecho', con lo que podría parecer que está impugnando la regulación que se contiene en el convenio del concepto de que se trata, pero lo que impugna el demandante es la aplicación que del precepto hace la empresa y ello, como se dijo al tratar de la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada, puede hacerse en conflictos individuales o colectivos cuando quienes están legitimados para ello no impugnan directamente la regulación del convenio.

Pero la pretensión no puede prosperar porque la regulación que contiene el convenio no es contraria a derecho y así se mantiene en la STS de 21 de abril de 2016, rec. 90/2015, a la que se remite esta Sala en la de 8 de este mes y año, en el rec. 175/2020, y que confirma la de 23/12/2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Recurso 57/2014) que razona: 'la fijación de tiempo de espera, que no supera el límite de las veinte horas semanales que fija el art. 8.3 del RD para las horas de presencia, pues se fijaron 50 horas mensuales de presencia, es conforme a derecho, pues tal tiempo no es tiempo de trabajo efectivo en el sentido del art. 2.1 de la Directiva 2003/88 que define como tal aquel en que el trabajador 'permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, 'pues en los supuestos definidos, con carácter general, no existe ejercicio de actividad o funciones por parte del trabajador'.

Basta añadir que, en relación a la sentencia del TSJ de Cantabria en la que se apoya para este tema el demandante, 'contempla un supuesto específico que no es el analizado en este caso, en concreto el de trabajadores del servicio de emergencias 061 que desarrollan su actividad laboral en régimen de 24 horas diarias y descanso de 72 horas, trabajando como regla general un total de 84 jornadas al año que supone 2.016 horas. Y, por otra, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, dicha sentencia si bien fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo lo que declaró fue la inadmisión del recurso interpuesto por no apreciar contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, por auto de 10 de diciembre de 2019, Rec. 133/2019', por lo que no puede considerarse que, aunque dicha sentencia fuera confirmada, su doctrina se incorporara a nuestra jurisprudencia como pretende el demandante pues no fue asumida por el Tribunal Supremo que no entró en el fondo del asunto.

SÉPTIMO.-La tercera pretensión que se contiene en la demanda consiste en que todo el tiempo que un trabajador pasa en su domicilio durante una 'guarida no presencial' se considere como tiempo de trabajo y no descanso.

El art. 45.2 del convenio, al tratar de la 'guardia no presencial', establece que 'consistirá en estar inmediatamente localizable desde las 00:00 horas hasta las 24:00 horas para recibir los avisos que se le pueda encomendar al trabajador, mediante el sistema de localización que proporcione la empresa, y disponible para realizar todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones solicitadas, activando el recurso con el que se preste la asistencia sin demora tras recibir el aviso'.

Respecto a la cuestión que nos ocupa, la STS de 18 de noviembre de 2016, rec. 234/2015 se remite a la [la jurisprudencia de esta Sala, así como la del Tribunal de la Unión Europea, en el sentido de que las denominadas 'guardias de localización no pueden considerarse como tiempo efectivo de trabajo. Así ocurre en diversos sectores de actividad, como el del transporte, concretamente, la STS de 27 de enero de 2009 (R. 27/08) sobre guardias de localización en el transporte, las distingue claramente del tiempo de presncia, señalando que 'la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por si sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral....'].

Cita el demandante en apoyo de su pretensión la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de febrero de 2018, pero debe referirse a la de 21 de ese mismo mes y año, que, en el caso Matzak resuelve, en efecto, que 'el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo»'. Pero esa doctrina no puede aplicarse aquí porque en el caso que examinaba el TJUE, se daban unas circunstancias totalmente distintas a las que aquí concurren pues, según puede leerse en la Sentencia, los trabajadores de que se trataba debían cumplir como requisito de domicilio:

'Tener su domicilio o residir en un lugar que le permita presentarse en el parque de bomberos de Nivelles, en condiciones de tráfico fluido y respetando el Código de la Circulación, en no más de ocho minutos.

Durante el período de guardia localizada, cada miembro del personal voluntario asignado al parque de bomberos de Nivelles se compromete a: permanecer a una distancia del parque de bomberos que le permita presentarse en éste, en condiciones de tráfico fluido, en no más de ocho minutos; hacer gala de una diligencia particular a efectos de estar permanentemente en condiciones de hacer uso de los diferentes medios técnicos utilizados para convocar al personal y de ponerse en camino inmediatamente, en la forma más adecuada, cuando el personal en período de guardia localizada sea convocado'.

Restricciones que no pueden compararse ni mucho menos con el 'estar inmediatamente localizable' y el 'activando el recurso con el que se preste la asistencia sin demora tras recibir el aviso' que en el art. 45.2 del convenio aquí se establece.

En el mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del TSJ de Madrid de 13-03-2020, nº 309/2020, rec. 968/2019, en la que se citan las de Aragón de 17 de julio de 2018, rec- 420/2018, que mantiene que 'en lo que se refiere al tipo de guardia (24 horas) de un conductor de vehículos-grúa para retirar automóviles, en la que se considera que tampoco puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo porque de nuevo, a diferencia delCaso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquel caso' y la de la Audiencia Nacional de de 20 de septiembre de 2018, rec. 125/2018, 'en la que se sostiene que el hecho de estar únicamente disponible y localizable (guardia localizada) pendiente de una terminal de telefonía móvil proporcionado por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas, sin fijar un plazo mínimo para un inicio de intervención, ni tampoco exigir una presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades de la empresa, no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, por cuanto no hay merma de la libertad deambulatoria ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso o a sus inquietudes personales y/o sociales'.

Por tanto, la tercera pretensión de la demanda no puede prosperar.

OCTAVO.-Por último, en la cuarta pretensión de la demanda se pide que se implemente un nuevo sistema de registro horario 'garantista'.

Como se alega en la demanda, el nº 9 del art. 34 ET, añadido por el 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dando lugar a lo que la jurisprudencia echaba en falta ( STS 20 de diciembre 2017, rec. 206/2016, por ejemplo), establece:

'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'.

Pero es que también se contiene una previsión semejante en el convenio pues, el art. 44, al tratar de los 'servicios de transporte sanitario no urgente', establece que 'la empresa dispondrá de un sistema de control horario para registrar los tiempos de jornada de cada trabajador adscrito a este sistema de trabajo, que el trabajador deberá conocer, al menos, semanalmente' y en forma similar, el art. 45, sobre los servicios de transporte sanitario urgente, dispone que 'la empresa dispondrá de un sistema de control horario para computar y registrar los tiempos de activación de cada trabajador adscrito a este sistema de trabajo, que el trabajador deberá conocer, al menos, semanalmente'.

Como sucede con el calendario laboral, no consta que la demandada haya cumplido debidamente con esa obligación de registro horario que se le impone legal y convencionalmente pues, aunque en el juicio aportó unos 'cuadrantes' en los que figuran trabajadores y lo que parecen turnos de prestación de servicios, por un lado, no consta que, en efecto, se trate de un registro horario pues ni aparecen las horas de inicio y terminación del servicio, ni que se haya prestado el mismo, ni que hayan sido puestos en conocimiento de los trabajadores semanalmente y, por otro, lo que, desde luego no consta es que, como exige el art. 34.9 ET, se haya implantado 'Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada'.

Desde luego, tampoco puede considerarse que cumpla con las exigencias del registro horario a las que venimos refiriéndonos ese sistema de atribución y control de los servicios mediante el teléfono móvil de los trabajadores al que se refirieron los dos trabajadores que declararon el acto del juico pues, aunque tampoco el Auto del TS de 16 de julio de 2019, rec. 4331/2018, que se cita en la demanda entró en el fondo de la cuestión por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, ni la empresa aportó prueba alguna de como se controla con ello la asignación ni el cumplimiento de los servicios ni consta que su implantación se haya efectuado en la forma que exige el art. 34.9 ET.

Por ello, entendiendo que ese adjetivo de 'garantista' que solicita el demandante se refiere a la intervención de los trabajadores o de sus representantes legales en la elaboración del registro horario, también esta última pretensión de la demanda también ha de prosperar.

En resumen, previa desestimación de las excepciones planteadas por la empresa demandada, la demanda ha de ser estimada en parte según resulta de lo expuesto sobre cada una de las pretensiones que en ella se contienen.

Fallo

Con desestimación de las excepciones procesales alegadas por AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. frente a la demanda contra ella interpuesta por la UNIÓN SINDICAL OBRERA y, con estimación parcial de tal demanda, condenamos a la empresa demandada a:

-Publicar en lugar visible para todos los trabajadores un calendario laboral, tras consulta e informe de los representantes legales de los trabajadores, que comprenda el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales y otros días inhábiles, teniendo en cuenta la jornada anual fijada en el convenio colectivo.

Y a establecer, mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, un sistema de registro horario que se comunique a dichos representantes y se ponga en conocimiento de los trabajadores de los servicios de transporte sanitario al menos semanalmente.

Se desestima la demanda en cuanto a las otras pretensiones que en ella se contienen, absolviendo de ellas a la demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al libro de Sentencias de esta Sala.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciendo saber que contra la misma cabe recuro de casación ordinario en el plazo de CINCO DÍAS contados desde la notificación de la sentencia, ante la Sala de lo Social -Cuarta- del Tribunal Supremo.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social o beneficiario de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0001 20, debiendo indicar en el campo el concepto palabra 'recurso' seguida de código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso Social-Casación'.

Expídase certificación de esta sentencia para su unión a la demanda 1/20.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.