Sentencia SOCIAL Nº 241/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 48/2020 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0042576
Procedimiento Recurso de Suplicación 48/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 933/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 241
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 48/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EDUARDO FERNANDEZ DE
BLAS en nombre y representación de U.T.E ALERTA Y CONTROL S.A.- DAIMOND SEGURIDAD S.L., contra la
sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus
autos número 933/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Luis Enrique frente a ALERTA Y CONTROL SA y U.T.E
ALERTA Y CONTROL S.A.-DAIMOND SEGURIDAD S.L., DIAMOND SEGURIDAD S.L. y SECURITAS SEGURIDAD

ESPAÑA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA
DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada SECURITAS SECURIDAD ESPAÑA S.A desde 24 de febrero 2009 por subrogación devengando un salario mensual de 1.471,28 euros con prorrata de pagas extras con el siguiente desglose (salario base, plus peligrosidad, antigüedad prorrata de pagas extras y promedio de variables de los últimos doce meses anterior a la baja de IT) y excluidos el plus transporte y plus vestuario.



SEGUNDO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa Securitas Seguridad, en diferentes puestos de trabajo, haciéndolo partir de enero de 2016 en la calle Albarracín núm. 31, en un edificio de oficinas de la propiedad de Acciona S.A desempeñaba su funciones como vigilante de seguridad .



TERCERO.- El actor con fecha de 22 de agosto inicia situación de incapacidad temporal hasta el 15 de Juno de 2018, fecha la que se reincorpora su puesto de trabajo la calle Albarracín núm. 31 donde venía prestando servicios con anterioridad a la baja.(Doc nº 18 ramo Securitas )

CUARTO.- Con fecha de 30.07.2018 la empresa Securitas comunica al actor que la nueva adjudicataria del servicio de seguridad y vigilancia en las instalaciones de calle Albarracín núm. 31 de Madrid es la Sociedad Alerta y Control (..) Como quiera que ese servicio comienza a partir del día 1.08.2018 , con la nueva empresa, le ruega se ponga en contacto urgentemente con la misma, ya que ha procedido a subrogarle , según lo dispuesto la legislación vigente. El actor firma no conforme esta comunicación(Doc nº8 ramo actora y Doc nº 4 ramo Securitas) .



QUINTO.- El actor dirige comunicación a la codemandada Alerta y Control S.A. con fecha de 1 de agosto de 2018 interesando que se le informara si iban a proceder aceptar su subrogación,con el fin de no ser perjudicado (Doc nº 9 ramo actora ).

Con fecha de 1 de agosto de 2018 el actor dirige comunicación al Departamento de Personal de Securitas, indicando que se ha personado con fecha de 1 de agosto en las oficinas de Alerta para que le faciliten el vestuario y le den de alta la empresa ,habiéndole manifestado la misma que no saben todavía qué personas pasan(Doc nº5 ramo Securitas)

SEXTO.- Con fecha 30 de julio de 2018 la codemandada Securitas remite a Alerta y Control , comunicación de subrogación adjuntando la documentación correspondiente a los vigilantes que se subrogarían a partir del 1 de agosto de 2018 entre los que se encuentra el actor (Doc nº1 ramo Securitas y Doc nº4 ramo Alerta).

SEPTIMO.-Con fecha 31 de julio de 2018 Alerta y Control remite comunicación a Securitas indicándole que el personal adscrito al contrato con ACCIONA no es objeto de subrogación (Doc nº2 ramo Securitas Do cnº5 ramo Alerta ).

En virtud de comunicación de fecha de 2 de agosto de 2018 Securitas reitera a Alerta y Control la comunicación de subrogación indicándole que se encuentra a su disposición para su retirada a sus oficinas, ya que se cumplen las premisas necesarias para que tenga lugar la subrogación de los trabajadores a su compañía (Doc nº3 ramo Securitas).

OCTAVO.- Con fecha 2 de agosto 2018 la empresa Securitas dirige comunicación al actor reiterándole que desde el 1 de agosto de 2018 es a todos los efectos trabajador de la empresa entrante , ya que se procedió a enviar a esa compañía su expediente, para proceder a la subrogación(Doc nº6 ramo Securitas).

NOVENO.- En el edificio Acciona Inmobiliaria sito en la calle Albarracín núm. 31 de Madrid donde prestaba servicios el actor se prestaba hasta el 31 de julio de 2018 un servicio de vigilancia consistente en un vigilante de seguridad 24 horas al día todo los días de la semana en virtud de contrato celebrado entre Acciona y Securitas .

DECIMO.- El edificio sito en la calle Albarracín núm. 31 de Madrid fue alquilado por Acciona Inmobiliaria a la Consejería de Justicia de la Comunidad de Madrid, y con motivo del traslado de la sede de Manuel Tovar a la sede de la calle Albarracín 31, con fecha de 31 de julio de 2018, se comunicó por parte de la dirección General de infraestructuras judiciales de la Consejería de Justicia de la Comunidad de Madrid, la ampliación del servicio de seguridad adjudicado a la UTE Alerta y Control -Diamond indicando que se hacía necesario montar un servicio de 24 horas en los nuevos Jugados a partir del 1 de agosto de 2018. A partir de ese momento se van incorporando el resto del servicio de seguridad hasta el cierre definitivo de la sede de Manuel Tovar (Doc nº3 ramo Alerta ).

DECIMO-
PRIMERO.- Con fecha de 31 de julio de 2018 se hace entrega y recepción del servicio de vigilantes de seguridad del centro de trabajo edificio Albarracín por la empresa saliente Securitas a la empresa entrante Alerta y Control (Doc nº15 y 16 ramo Securitas ) .

Obra al Doc nº13 ramo Securitas , comunicaciones por correo electrónico en relación a la finalización del servicio e inicio del mismo).

DECIMO-

SEGUNDO.- Con fecha de 30 de abril de 2018 se firmó un contrato entre la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía de la Comunidad de Madrid y la UTE Alerta y Control S.A. - Diamond Seguridad , para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en las sedes judiciales de la Comunidad de Madrid al haber resultado adjudicataria del servicio. La ejecución del contrato comenzó el 1 de mayo de 2018 fecha la que la UTE subrogó a los vigilantes de Seguridad del Servicio del que había sido adjudicataria .

DECIMO-

TERCERO.- En la sede de Manuel Tovar donde se encontraban los Juzgados de Violencia de género, los vigilantes reciben formación especial por la sensibilidad del servicio, en la entrada existe un arco de seguridad y escáner , recibiendo formación específica para manejo de los mismos.

El actor cuando prestaba servicios en la calle Albarracín no contaba con arco de seguridad ni escáner.

El actor llevaba siete meses en el servicio cuando se produce la subrogación.

DECIMO-

CUARTO.- La empresa Alerta y Control ha contratado para cubrir el servicio de Albarracín núm. 31 a personal ex novo.

El servicio que Alerta y Control presta en la calle Albarracín a partir del 1 de agosto fue inicialmente de una persona posteriormente se ha ido ampliando a medida que han empezado a funcionar más Juzgados .

DECIMO-

QUINTO.- La empresa codemandada Diamond Seguridad S.L,tiene una participación en la UTE ALERTA Y CONTROL S.A- DIAMOND SEGURIDAD S.L. de un 0,01%, teniendo por objeto la revisión de las alarmas, sin competencia en relación con los vigilantes.

DECIMO-

SEXTO.- Obra al Doc nº6 ramo Alerta y Doc nº10 ramo Securitas sentencia dictada en el procedimiento número 489/2018 del Juzgado de lo Social número 42 de Madrid relativo a otro trabajador y en relación a los mismos hechos que no es firme , al haber sido recurrida por la codemandada Securitas (Doc nº20 ramo Securitas , recurso de suplicación), que se tiene por reproducida DECIMO-SEPTIMO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DECIMO-OCTAVO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

DECIMO-NOVENO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 9.08.2018 celebrándose en fecha de 19.09.2018 con el resultado de sin efecto'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Enrique contra LA EMPRESA SECURITAS SECURIDAD ESPAÑA S.A ALERTA Y CONTROL S.A.,UTE ALERTA Y CONTROL S.A.- DIAMOND SEGURIDAD S.L.

Y LA EMPRESA DAIMOND SEGURIDAD S.L ,debo declarar y declaro despido improcedente la no subrogación del actor por parte de la codemandada UTE ALERTA Y CONTROL S.A.- DIAMOND SEGURIDAD S.L. de fecha de 1.08.2018 condenando a esta codemandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnicen en la suma de 15.374,04 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero .En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Que debo de absolver y absuelvo a las codemandadas SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A y LA EMPRESA DAIMOND SEGURIDAD S.L de los pedimentos de la demanda.

En cuanto a la demandada ALERTA Y CONTROL S.A habrá de estar y pasar por esta resolución'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte U.T.E ALERTA Y CONTROL S.A.DAIMOND SEGURIDAD S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/3/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de fecha 19 de septiembre de dos mil diecinueve estima parcialmente la demanda de despido interpuesta por Don Luis Enrique contra la empresa ALERTA Y CONTROL SA UTE a la que condena por no subrogación del actor con los efectos de un despido improcedente, con absolución de Seguritas Seguridad España SA y la Empresa DIAMOND SEGURIDAD SL.

El fallo de instancia se apoya en la declaración probada de que el actor cumple con los requisitos que exige el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación, tiempo de permanencia de mas de siete meses e identidad de la contrata, por lo que el rechazo de la UTE Alerta Control a la subrogación contraviene el citado precepto y es un despido improcedente con las consecuencias que establece en el fallo. Se argumenta que el servicio de seguridad prestado en la calle Albarracín 31 no se contempló en el contrato administrativo celebrado el 30 de abril de 2018 , constituyendo una ampliación del servicio adjudicado con coincidencia del objeto, es decir, servicio de 24 horas prestado por la empresa Securitas y por lo tanto estamos ante la previsión del art. 14 de la norma convencional cuando dice que igualmente procederá la subrogación cuando existe un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.- El fallo que así se fundamenta es objeto de recurso de Suplicación al amparo del art. 193 b) y c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por parte de la representación de UTE ALERTA Y CONTROL SA DIAMOND SEGURIDAD SL, impugnado de contrario.



SEGUNDO: Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se interesa la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno bis con el texto siguiente: ' NOVENO BIS.- B1 edificio propiedad de Acciona, SA sito en la calle Albarracín nº 31 de Madrid, era un edificio vacío que estaba siendo acondicionado para ser alquilado por la Consejería de Justicia para alojar los Juzgados de Violencia de Género'.

Se argumenta que el texto propuesto y la circunstancia en él expuesta se deduce de forma clara y patente de las alegaciones realizadas por todas las testificales e interrogatorios de parte en el acto del juicio oral.

El motivo no puede ser atendido, por cuanto solamente es posible por la Sala de Suplicación la revisión de los hechos probados declarados en instancia fruto de la labor valorativa de la prueba realizada por la Magistrado de Instancia, quien tiene atribuida esa potestad en la ley ( art. 97.2 de la LRJS), sí se ampara en prueba documental o pericial fehaciente, no contradicha, pero no en la prueba testifical e interrogatorio de parte que constituyen medios de prueba de exclusiva valoración en instancia.



TERCERO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada , en relación con los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

El invocado artículo 14 del Convenio Colectivo dispone: ' Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio... '.

Como se expresaba en sentencia de esta sección de fecha 03/02/2015 (Roj: STSJ M 2296/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:2296 ), '... la regla general de la subrogación de la que parte aquella regulación es la continuidad del servicio en el que se cesa. Es por ello que la rescisión de la contrata en sí misma requiere de la existencia de una nueva adjudicataria y, por ende, de esa continuidad del servicio afecto a la misma. Partiendo de esta regla, el cambio de titularidad de las instalaciones a las que estaba vinculada la contrata no puede alterar la subrogación que se contempla en el precepto pero ello no significa que ese cambio de titular lo sea en todo caso y circunstancia sino, exclusivamente, cuando se mantenga el servicio objeto de la contrata' En el caso que examinamos, de los hechos probados se infiere que se ha producido una subrogación en el servicio de seguridad prestado por el actor de vigilancia 24 en las instalaciones de la Calle Albarracín 31, cuando el 1 de agosto se inicia un servicio de vigilancia de las mismas instalaciones por Alerta y Control siendo indiferente a estos efectos que se hay producido un cambio de titularidad de las citadas instalaciones que pasan de Acciona a la Comunidad de Madrid, porque así lo establece la norma convencional y si bien como se ha señalado en resoluciones previas, ' el cambio de titularidad de las instalaciones precisa que se mantenga el servicio objeto de la contrata', en el presente supuesto el servicio sigue siendo la vigilancia de 24 horas por lo que el objeto no se ha alterado y por lo tanto el fallo de instancia que así lo recoge debe ser confirmado por la Sala VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de U.T.E ALERTA Y CONTROL S.A.-DAIMOND SEGURIDAD S.L., contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número 933/2018, seguidos a instancia de D./ Dña. Luis Enrique frente a ALERTA Y CONTROL SA y U.T.E ALERTA Y CONTROL S.A.-DAIMOND SEGURIDAD S.L., DIAMOND SEGURIDAD S.L. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, en reclamación por Despido, , y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija en 600 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0048-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0048-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.