Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BADAJOZ
DSP 890/19
SENTENCIA: 00241/2021
En Badajoz,a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por D. Francisco José Flores de la Cruz,Magistrado del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz y su provincia los presentes autos instados por Dña. Claudia que comparece asistida del Letrado D. PEDRO GALAN TAMUREJO frente a la empresa ASTURMANDY REENERGY asistida del Letrado D. SANTIAGO MARTINEZ PEREZ, frente a MONEGROS SOLAR SA asistida del Letrado D. DIEGO J. LORIDO RODRIGUEZ y frente a ALL GREEN GALICIA quien no comparece, no asistiendo igualmente FOGASA y el MINISTERIO FISCAL se procede a dictar la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por Dña. Claudia se presentó demanda en el Juzgado Decano de Badajoz habiéndole correspondido a este juzgado el conocimiento del asunto.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y ampliada la misma en fecha 21 de febrero de 2021 se señaló fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio tras los cuales se dicta la presente resolución.
TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Dña. Claudia fue empleada de la demandada ALL GREEN GALICIA SL desarrollando funciones de administrativa a tiempo completo, contrato por obra o servicio determinado, antigüedad de 29 de octubre de 2018 y retribuciones de 85,60 euros brutos diarios.
SEGUNDO.-En fecha 8 de agosto de 2019 ALL GREEN GALICIA SL dio por finalizada la relación laboral de manera verbal (hecho no controvertido).
TERCERO.-Constan como debidas las siguientes cantidades:
- Retribuciones no satisfechas de mayo a agosto de 2019. 4.708,49 euros.
- Vacaciones. 1.425,24 euros.
- Horas extraordinarias. 12.525,43 euros.
- Preaviso. 1.284 euros.
CUARTO.-Efectuado acto de conciliación ante la UMAC y este Juzgado, el acto resulta intentado sin avenencia.
QUINTO.-La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente prueba documental.
SEGUNDO.-Dispone el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.
En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.
TERCERO.- Variación sustancial de la demanda.
La parte demandada MONEGROS SOLAR SA refiere al inicio de su contestación oral que se ha producido una variación sustancial de la demanda.
Acerca de esta cuestión, la Sala Cuarta en Sentencia de 27 de febrero de 2018 afirmó que ' Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014 ); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016 ) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016 ):
'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80LRJSen cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85LRJSque aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).
Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).
Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 ).'
'Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1LRJS, del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada.
La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJSy art. 55.4ETque, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1ET, ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'.
En el mismo sentido STS de 11 de junio de 2020 .
Teniendo en cuenta cuales han sido los términos en los que se ha desarrollado no sólo el juicio sino también la fase previa, este Juzgador entiende que no concurre variación sustancial de la demanda lo cual no debe confundirse con insuficiencia probatoria ni con un inadecuado ejercicio de la acción por la actora.
Fijadas las acciones de despido y cantidad en la demanda y en el escrito de ampliación posterior, ese es el marco en el que debemos movernos, no apreciándose variación sustancial de la demanda en los términos ya expuestos.
CUARTO.- Responsabilidad del artículo 42ET.
Ambas codemandadas en su contestación alegan su falta de responsabilidad en orden al abono de las cantidades reclamadas en demanda.
ASTURMANDY REENERGY afirma que no es contratista a los efectos del artículo 42 pues su actividad no es la misma que la de las codemandadas ALL GREEN GALICIA SL y MONEGROS SOLAR SA.
Por el contrario MONEGROS SOLAR SA no niega su condición de contratista si bien alega otro tipo de razones que serán más tarde analizadas.
En este sentido hemos de recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 con cita de otras aborda la responsabilidad de las contratas y subcontratas afirmando que ' Como recordamos en STS 9/5/2018, rcud. 3535/2016 , esa clase de responsabilidad solidaria se extiende a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad: 'La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente. El fundamento de esta interpretación, en el contexto del artículo 42ET, estriba en que 'las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata' ( STS de 29 de octubre de 1998, rcud. 1213/1998 ). b) La misma noción de 'propia actividad' viene utilizando esta Sala en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.3LPRLque impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su 'propia actividad' ( SSTS de 1 de mayo de 2005, rcud. 2291/2004 y de 18 de enero de 2010, rcud. 3237/2007 )'.
En el mismo sentido, la STS 15/6/2017, rcud. 972/2016 , reitera que: 'La noción de 'propia actividad' ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 , 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la 'actividad indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadoresque no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente' .La doctrina de mérito establece la distinción entre actividades inherentes 'formando parte del ciclo productivo', de las actividades que sin pertenecer a esas categorías también sean necesarias para realizar la actividad y concluye extrayendo estos últimos del ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores '.
Al amparo de lo anterior, ha de ser acogida la argumentación actora.
Como puede apreciarse en la documental aportada por ASTURMANDY REENERGY, su actividad es la de fabricación de estructuras metálicas y sus componentes (CNAE 2511).
Por el contrario la de ALL GREEN GALICIA y MONEGROS SOLAR SA tienen como objeto la producción de energía eléctrica (CNAE 3519) o producción de servicios eléctricos (CNAE 4911).
No tratándose del ámbito propio (inherente) de su actividad ha de ser rechazada la responsabilidad de ASTURMANDY REENERGY no sólo respecto de las cantidades extrasalariales sino también respecto de las salariales.
Por otro lado y en lo que atañe a MONEGROS SOLAR SA, la profusa prueba aportada y practicada en modo alguno revela la existencia de relación contractual entre esta codemandada y ALL GREEN GALICIA SL.
Nada se ha acreditado en juicio ni se aporta un mínimo de prueba que permita dilucidar cuál es su posición y por qué ha sido traída a juicio.
Y ello con independencia del auto por falta de litisconsorcio pasivo que obviamente no entró a valorar prueba de ningún tipo por no ser el momento procesal para ello.
No obra documento alguno que relacione a esta empresa con la empleadora de la parte actora.
Por ello esta codemandada igualmente carece de responsabilidad en las consecuencias de este procedimiento.
Respecto de FOGASA, no se dan los presupuestos para su condena al amparo de los artículos 33 ET y 23 y 24LRJS.
QUINTO.- Nulidad del despido.
Fijadas ya las cuestiones anteriores como primera petición se articula por la parte actora la de nulidad de despido.
Si bien es cierto que en el hecho tercero de la demanda se refiere la nulidad del despido, esta petición luego no se traslada al suplico de la demanda en el que sólo se recoge la improcedencia del despido y la reclamación de cantidad.
No obstante y entendiéndose que es una pretensión deducida y a la que ha de darse respuesta, lo cierto es que tampoco se han alegado indicios ( STS de 24 de noviembre de 2020) que permitan invertir la carga de la prueba.
Nada se ha advertido en el procedimiento que en todo momento ha estado encaminado a la improcedencia de la decisión extintiva.
Se desestima por tanto esta pretensión.
SEXTO.-Improcedencia del despido.
Como segunda acción ventilada en esta litis figura la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a ella.
Y esta acción, a diferencia de la anterior, si debe ser estimada.
La demandada ALL GREEN GALICIA puso fin a la relación laboral sin observar ninguna formalidad.
Es cierto que el contrato era temporal en su modalidad de obra y servicio.
Pero no es menos cierto que no consta instrumento finalizador ni razón por la que se dio por extinguida la relación laboral que tenía visos de tener por objeto una actividad permanente y estable.
No constando enervación de lo anterior por la parte demandada ALL GREEN GALICIA SL debe ser estimada la improcedencia con los efectos que le son inherentes.
SEPTIMO.- Indemnización.
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 29/10/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/08/2019.
El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125. Por consiguiente, debemos contabilizar 10 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2.354 euros.
De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.
Del abono de dicha cantidad es responsable ALL GREEN GALICIA SL.
OCTAVO.- Cantidades debidas.
Por lo que se refiere a las cantidades debidas el Letrado actor reclama las siguientes partidas:
- Retribuciones no satisfechas de mayo a agosto de 2019. 4.708,49 euros.
- Vacaciones. 1.425,24 euros.
- Horas extraordinarias. 12.525,43 euros.
- Preaviso. 1.284 euros.
También refiere indemnización por despido pero esta cantidad ya ha sido resuelta en el fundamento anterior.
Analizando cada una de las partidas, lo cierto es que por la empresa no se ha acreditado el abono de los salarios correspondientes a mayo (1.441,76 euros), junio (1.440,45 euros), julio (1.441,80 euros) y agosto (384,48 euros).
Tampoco se ha justificado el abono de vacaciones en cuantía de 1.425,24 euros y preaviso por valor de 1.284 euros.
Por lo anterior, debe condenarse a la demandada subsistente ALL GREEN GALICIA SL al abono de las cantidades anteriormente mencionadas.
Igualmente debe ser condenada esta codemandada al abono de la cantidad de 12.525,43 euros por horas extraordinarias.
Este Juzgador es consciente de la dificultad que lleva aparejada la determinación de la cantidad que corresponde a esta partida.
Y lo es porque ciertamente por la parte actora se realiza un cálculo lineal que a priori puede ser dudoso y no individualizado.
Sin embargo, no es menos cierto que la demandada ALL GREEN GALICIA no sólo no ha comparecido durante el proceso sino que tampoco ha aportado la documental requerida entre la que se encuentran los cuadrantes de horarios, instrumento que se antoja fundamental para la determinación de la cuantía concreta.
Siendo esto así, debe operar en toda su extensión lo dispuesto en el artículo 94.2LRJS y con ello la condena a tal cantidad es procedente.
NOVENO.-No procede la imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta debo declarar improcedente el despido de Dña. Claudia condenando a la empresa ALL GREEN GALICIA SL a que en el plazo de cinco días readmita a la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o en caso contrario al abono de la cantidad de 2.354 euros como indemnización descontando las cantidades que pudieran haberse abonado por este concepto, así como al abono de la cantidad de 19.943,16 euros más el diez por ciento de demora.
Que debo absolver y absuelvo a ASTURMANDY REENERGY, MONEGROS SOLAR SA y a FOGASA de la demanda deducida frente a ellos.
Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia.
Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado. Doy fe.
