Sentencia Social Nº 2410/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3455/2005 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

3455/05(A)SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL GARCÍA CARBALLO

GERMÁN SERRANO ESPINOSA

FERNANDO CABEZAS LEFLER

A CORUÑA, treinta de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003455/2005 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO CABEZAS LEFLER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Oscar en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000088/2005 sentencia con fecha veintinueve de Abril de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- El demandante D. Oscar, nacido el 1 de diciembre de 1.945 y con D.N.I. número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001./ Segundo.- El día 2 de marzo de 2.004 el actor solicitó del Instituto Social de la Marina las prestaciones por desempleo, que le fueron reconocidas mediante resolución de fecha 2 de abril en los siguientes términos: 720 días reconocidos con 91 consumidos del 2 de marzo de 2.004 al 30 de noviembre de 2.005 y base reguladora diaria de 87'83 euros./ Tercero.- El día 25 de junio de 2.004 el Instituto Social de la Marina le remitió notificación al actor comunicándole una propuesta de extinción de la prestación con efectos desde el 2 de marzo por compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo con pensión anticipada-paga transitoria a cargo de la Seguridad Social holandesa, dándole 15 días para efectuar alegaciones y aportar documentos en apoyo de las mismas, alegaciones que presentó el día 15 indicando que no se le ciaba traslado de la documentación remitida por Holanda y ello le causaba indefensión y que percibía 'de dicho país una prestación de un Fondo de Pensiones, no una prestación de Seguridad Social y que no era incompatible con la prestación por desempleo, resolviendo el demandado el día 26 de agosto en el sentido de la propuesta inicial extinguiéndole la prestación al actor. Contra la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa el día 5 de octubre insistiendo en sus iniciales alegaciones, siéndole desestimada la reclamación mediante resolución de fecha 1 de diciembre por los motivos de la resolución inicial./ Cuarto.- El demandante cotizó en Holanda por su trabajo en la marina mercante de dicho país del 17 de febrero de 1.971 al 30 de noviembre de 2.003 y el día 30 de noviembre de 2.003 cesó según documento NUM002 remitido por Holanda por "résiliation d'un común accord", percibiendo de la Stichting Bedrifspensioenfonds voor de Koopvaaardij (Caja de Pensiones de la Marina Mercante) una prestación transitoria de 2.635 euros mensuales./ Quinto.- El actor no puede causar derecho a pensión de vejez en Holanda hasta que cumpla los 65 años./ Sexto.- No consta que el Instituto Social de la Marina diese traslado al demandante del documento NUM003 en el que consta que percibe una "pensión anticipada" que le abona la referida Stichting Bedrifspensioenfonds voor de Koopvaaardij".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegad por el Instituto Social de la Marina y estimando la petición subsidiari demanda interpuesta por D Oscar, debo declarar y declaro su derecho a percibir las prestaciones por desempleo y condeno al citado Instituto a que se las abone con efectos del 2 de marzo de 2.004, durante el período reconocido de 720 días salvo que antes concurra causa de extinción de la misma y sobre una base reguladora diaria de 87'83 euros y en la cuantía que reglamentariamente proceda atendidas las demás circunstancias que deban tenerse en cuenta, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo al citado demandado".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad gestora condenada al pago de la prestación de desempleo y lo hace articulando al amparo del artículo 191 letra c) de la L.P.L. dos motivos basados en la infracción de normas sustantivas que serán examinados de forma diferenciada, por apuntar a presupuestos diferentes de la prestación reconocida, citando el primero de ellos la inaplicación del artículo 207 c) de la L.G.S.S. en relación con el 208 del mismo texto y artículo 47.1 c) del R.D.Leg. 5/2000 , por entender que el actor no se encontraba en situación legal de desempleo. Tal argumento debe de ser rechazado en la misma manera que la sentencia, subrayando en primer lugar que no se ha pretendido la modificación en los hechos probados de tal extremo, no constando pues como acreditado que el cese del actor sea voluntario, resultando también oportuno reiterar el argumento hecho por el juzgador de instancia de que tal motivo no fue alegado en las resoluciones del demandado y los artículos 72 y 142.2 de la L.P.L . establecen que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de la partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo y que no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma, con lo que se configura la llamada congruencia activa y pasiva entre el objeto del proceso y el de la actuación administrativa previa, impidiendo que el juicio verse sobre cuestiones que, aún constando en el expediente, no han tenido un tratamiento relevante en la decisión del mismo. La necesidad de adecuación entre el proceso y el expediente administrativo que estos preceptos imponen, no se basa en motivos puramente formales, sino que tiene su explicación en que no se menoscabe el derecho de defensa de las partes mediante la introducción en el debate de cuestiones que no han sido tenidas en cuenta con carácter esencial para resolver el expediente previo, lo que colocaría a la otra parte en situación de indefensión al venir al juicio sin posibilidad de hacer alegaciones y practicar prueba respecto de la cuestión nueva alegada en el juicio encontrándose su fundamento en los principios de igualdad de partes y de contradicción que inspiran el proceso y que tienen su origen en el artículo 24 de la Constitución, añadiendo que el T.S. en sentencia de 5 junio 1986 , entre otras, sienta el criterio de que no sólo los hechos sino también los fundamentos jurídicos de la desestimación de la reclamación previa deben ser congruentes con los alegados en la contestación a la demanda, para dar oportunidad a la parte contraria de defenderse y que no se produzca indefensión ante un cambio de fundamentación de la posición jurídica de la Administración.

SEGUNDO.- El otro motivo recoge la aplicación indebida de los artículos 221 de la L.G.S.S . en relación con los artículos 28.1 a) y 291 a) del R.D. 1408/71 así como el artículo 29 1.2.3. y 30.1 del R.D. 574/72 manteniendo la recurrente la procedencia de la extinción de la prestación de desempleo en base a la consideración de que venía el actor percibiendo una pensión anticipada de jubilación de la Seguridad Social Holandesa, declarando el artículo 221 de la L.G.S.S . la incompatibilidad de la prestación de desempleo con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de litis en sentencias de fecha 14 de octubre de 2002, citada en la recurrida y 20 de febrero de 2003 , afirmando que si bien el actor percibe una prestación transitoria con cargo a una Caja de Pensiones de la Seguridad Social Holandesa, no se puede desconocer que tal prestación no tiene el carácter de pensión propiamente dicha de jubilación de la seguridad social holandesa, pues no tiene derecho a percibirla en el sistema público de pensiones de los Países Bajos hasta cumplir 65 años, considerando por tanto compatible su percepción con la prestación contributiva de desempleo. La sentencia rechaza pues que se trate de una pensión de jubilación anticipada a cargo de los organismos holandeses, no existiendo certificación de la Seguridad Social sobre la cualidad publica de la controvertida pensión, al menos no aparece como hecho probado, sin que sirva para ello ni la obligatoriedad de la pensión ni el hecho de que la notificación de su percibo venga hecha por la Seguridad Social Holandesa a través del documento NUM003, pues sabido es que existen otros mecanismos de previsión laboral, como mutualismos y fondos de carácter obligatorio para el trabajador que no se encuadran en el marco de la Seguridad Social, razones estas que nos llevan a confirmar la sentencia con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2005 del Juzgado de lo Social número 1 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de DON Oscar contra el recurrente, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.