Sentencia Social Nº 2411/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8052024

mm

Recurso de Suplicación: 164/2015

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 8 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2411/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 9 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 905/2013 y siendo recurridos MC Mutual, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Amadeo , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MC MUTUAL, debo absolver a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Amadeo , nacido el NUM001 -1973, con D.N.I. nº NUM000 , y nº de afiliación de la Seguridad Social nº NUM002 , solicitó el 18-6-2013 pensión de orfandad, habida cuenta que está incapacitado para trabajar tras la muerte de su padre que falleció el día 21-11-2002.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 5-7-2013, se denegó al actor el derecho a la pensión de orfandad por superar el límite de edad y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante.

Interpuesta reclamación previa por el demandante el 19-8-2013, alegando que las limitaciones de su capacidad de trabajo son constitutivas de incapacidad permanente en el grado de absoluta para toda profesión, fue desestimada expresamente por resolución del INSS de 26-9-2013, por superar el límite de edad y no estar incapacitado con carácter permanente y absoluta para toda profesión u oficio en la fecha del fallecimiento del causante.

(documental unida a la demanda, expediente administrativo)

TERCERO.- Por resolución de INSS de 10-11-1979, le fue concedido al padre del demandante la aportación económica del denominado Servicio Social de Asistencia a Subnormales conforme al Decreto 2421/68, de 20 de septiembre y 1076/70 de 9 de abril, por su hijo Amadeo .

(docum. nº 4 de actor)

CUARTO.- Al demandante por resolución del ICASS le fue reconocido un grado de disminución del 72% (68% grado de discapacidad y 4 de factores sociales), con efectos del 3-11-2006, superando el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad. Las deficiencias puestas de relieve por dicho organismo fueron: 'Hemiplegia Esquerra. Limitació funcinal d'una EI. Intel.ligència límit'

El 27-6-2013 es examinado por el ICAM reflejándose los siguientes antecedentes: 'Traumatismo craneal cerrado. Hemorragia subaracnoidea con hemiplejia izda. a los 5 a. de edad (1978) y accidente de tráfico (2000). Fracturas en E.I. dcha. (fémur, tibia y peroné) valoraciones sucesivas del ICASS hasta el 2007: 68 + 4 = 72% discapacitado por secuelas de traumatismo infantil hemiplejia izda, secuela E.I dhca e inteligencia límite (traumática).

En la exploración se comprobó tras pruebas complementarias: 'Marcha autónoma adaptativa por hemiplejia izda, con BM global 3/5. Hipotrofia muscular de EE izdas y espasticidad carpo y codo izdo con prensión mano eficaz (BM 4/5) con actitud en flexión pie izdo equino con varo de retropié. Portador de plantillas ortopédicas. Buen trofismo muscular en EE dhcas sin signos flogóticos articulares E. patología: acude solo, coherente, colaborador, comunicación verbal eficaz'

Por resolución de 4 de julio de 2013 el ICAM, diagnostica de 'Hemiplejia izda. por secuela de hemorragia subaracnoidea traumática en la infancia'.

(docum. nº 3 de la parte actora, expediente administrativo)

QUINTO.- El actor acredita un total de 8.082 días cotizados a la Seguridad Social (22 años, 1 mes y 26 días), habiendo prestado servicios para las siguientes empresas:

-del 2-3-1990 al 1-3-1993 para Teresa

-del 15-11-1993 al 14-5-1995 para Fundación Privada Santa Teresa

-del 1-5-1999 al 14-5-2006 para Fundación Privada Santa Teresa

-del 10-6-2005 al 31-10-2005 para Datots, S.L.

-del 17-5-2006 al 16-8-2006 para ADECCO, ETT, S.A.

-del 21-8-2006 al 31-3-2009 para Estrut. Módulos y Sistemas, S.A.

-Desde el 1-7-2009 para Fundación Privada Santa Teresa

El demandante prestó servicios en un centro especial de empleo para la entidad Fundación Privada Santa Teresa, en diversos periodos. A partir del 17-1-2001 suscribió un contrato indefinido al amparo de la relación laboral de carácter especial de personas minusválidas, siéndole reconocido en el ICASS para dicho contrato una minusvalía del 41%. A lo largo de su vida laboral el demandante ha realizado trabajos como Auxiliar Administrativo, Repartidor, Dependiente.

(docum. nº 1 y 2 del actor, expediente administrativo)

SEXTO.- La base reguladora de la pensión de orfandad solicitada, es de 1.436,11 euros y fecha de efectos del 18-3-2013 (tres meses de retroactividad desde la fecha de la solicitud el 18-6-2013) y con el porcentaje del 20%.

(hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Amadeo sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 136 , 137 , 141.2 , 175 y 179.2 LGSS ; artículos 9 y 10 de RD 1647/1997, de 31 de octubre ; artículo 16.1 de la Orden de 13.2.67 , y artículos 20 , 21 , 24 y 25 del RD 383/94 , así como disposiciones concordantes y jurisprudencia aplicables.

El recurso ha sido impugnado por la representación de MC MUTUAL.

La Entidad Gestora no le reconoce la prestación de orfandad pretendida por considerar que no se encuentra en situación de invalidez en grado alguno y la sentencia confirma su Resolución.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. Pretende la parte que se modifique el HDP primero para que al mismo se le añada que la muerte del causante, el padre del demandante, fue causada por accidente de trabajo. Propuesta a la que no vamos a acceder pues es totalmente irrelevante y en ningún momento ha sido discutido por ninguna de las partes tal extremo. La propia Mutua Patronal asume explícitamente (escrito de impugnación del recurso) en el proceso que podría ser responsable del pago de la prestación en el caso de que se declare la procedencia de la prestación. Y al resultar irrelevante no podemos acceder a la pretensión.

En un motivo posterior se propone la revisión del hecho declarado probado cuarto que tendría la siguiente redacción:

'Al demandante por resolución del ICASS le fue reconocido un grado de disminución del 72% (68% grado de discapacidad y 4 de factores sociales), con efectos del 3.11.2006, superando el baremo que determina la existencia de dificultades de movilidad. Las deficiencias puestas de relieve por dicho organismo fueron: 'Hemiplègia esquerra. Limitació funcional d'una EI. Intel.ligència límit, secuelas que el actor ya padecía en la fecha de fallecimiento del causante de la prestación de orfandad solicitada (21.11.2002) e impiden la prestación de servicios que precisen bipedestación o deambulación, carga o manipulación de objetos, aptitudes ejecutivas y de relación en el trabajo.'

La parte justifica la propuesta distinguiendo entre la afirmación de que las lesiones ya se padecían en el momento del fallecimiento del causante y el resto. Respecto a la primera cuestión se viene a señalar que las secuelas incapacitantes ya están presentes y estabilizadas en el año 2002, ello con independencia de que la revisión del 41% de discapacidad no se solicitase hasta el año 2006, fecha en la que le fue declarada; añade que las secuelas resultantes de su segundo accidente ya estaban estabilizadas y objetivadas en el momento del fallecimiento del padre, citando para ello varios folios del proceso.

Respecto a la parte de la propuesta que indica que las lesiones le impiden realizar trabajos que requieran bipedestación o deambulación, viene a plantear que aún cuando el ICAM ( Institut Català de Avaluacions Mediques) haya afirmado que no existe presunción de invalidez permanente, ello no puede ser tenido en cuenta puesto que el citado organismo no dispuso de la totalidad de la documentación médica que posteriormente se aportó al acto del juicio. Cita para ello como documento determinante el informe pericial propuesto por la propia parte actora así como otros documentos médicos que obran el proceso.

Pues bien, podría decirse que lo relativo a si las lesiones incapacitantes ya existían en gravedad suficiente para no permitirle el trabajo en el momento del fallecimiento del padre, es pura especulación, pues difícil resulta saber aquellos hechos de los que no tenemos prueba directa en una fecha determinada. En cuanto a que el ICAM no haya dispuesto de documentación médica suficiente -precisamente la aportada después por la parte actora al acto del juicio- es estricta responsabilidad de la parte no haber facilitado la misma a dicho organismo evaluador; en todo caso pretender que el organismo médico evaluador oficial se ha equivocado y deducir tal afirmación de un informe médico elaborado por el perito de la propia parte es como mínimo poco serio; y ello porque el informe pericial de parte resulta ser un documento en el que no se indica de donde se extraen las conclusiones que establece -como no sea de la propia visita médica- pues no se hace referencia ni a informes médicos de clase alguna, ni a pruebas objetivas realizadas: de ello debemos deducir que dicho informe es mucho menos científico y objetivo que el que realiza el organismo oficial.

Pero en todo caso no podemos olvidar que nos hallamos ante un recurso de carácter extraordinario, en el que la valoración de la prueba reside de manera casi exclusiva en la persona de quien preside el acto del juicio en la instancia; y ello por cuanto el Juzgador no sólo evalúa los documentos sino que tiene una percepción directa y personal de la expresión verbal y no verbal de las partes y de quienes intervienen como peritos médicos. Ello no significa que no pueda revisarse su valoración de la prueba, pero desde luego en el presente caso entendemos que no cabe la misma, pues la parte recurrente cita -para sustentar su propuesta- unos documentos que han sido tenidos en cuenta por quien dicta sentencia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado dicha resolución, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso: no acabamos de entender que razón sustenta a la parte para pretender que el recurso de su perito médico (a nuestro modo de ver con una información excesivamente escueta y sin datos objetivos que los sustenten) deba ser más creíble que el informe del organismo oficial.

Por otra parte no podemos olvidar que en el momento del fallecimiento del padre, el ahora recurrente, se encontraba trabajando y dado de alta en la Fundación Privada Santa Teresa, y por mucho que esta sea un Centro Especial de Empleo, ello nos aleja de una invalidez permanente absoluta en dicha fecha. Lo dicho es dramático, pero resulta ser la realidad y a ella debemos atenernos de acuerdo con la ley que regula nuestra función.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-En el motivo relativo al derecho aplicado, articulado al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia básicamente el incumplimiento del artículo 175 (' Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo') existiendo acuerdo general en el sentido de que la incapacidad a la que se refiere dicha norma es la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, prevista en el art. 137.5 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social que dispone que seentenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Pues bien en el presente caso, no ha quedado acreditado que dicha situación fuera la que concurría en el momento del fallecimiento del padre, causante de la pensión, máxime cuando en ese preciso momento y también posteriormente ha prestado servicios por cuenta ajena aun cuando sea en un centro especial de empleo.

La parte cita la sentencia -tan sólo parcialmente, en la parte que pueda favorecer su tesis- de esta Sala, de fecha 20 de enero de 2012 , número de recurso 7168/2011, que razona en los siguientes términos:

Como segundo motivo de recurso y de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia infracción de los artículos 175.1 y 2 , 179. 2.1 y 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 35 de la Constitución y doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del TS, dictada en unificación de doctrina de 10 de noviembre de 2009 . Considera que el recurrente estaba impedido para todo trabajo en la fecha del fallecimiento de su padre, y que los informes médicos coetáneos a la fecha del fallecimiento del causante (16-10-2007), acreditan su incapacidad para su incorporación laboral a cualquier tipo de trabajo, sin que quede desvirtuado tal extremo por el desempeño de trabajos que recoge el hecho probado cuarto de la sentencia.

Dos son pues las cuestiones que deben resolverse, la primera si se debe valorar la situación de incapacidad en el momento de la muerte del causante, la segunda si la realización de trabajos en centros especiales de empleo, desvirtúan las limitaciones laborales que el recurrente padece.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 10 de noviembre de 2009 , citada ésta por el recurrente, el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social subordina la concesión de la prestación de orfandad a personas mayores de 18 años a que 'esté incapacitado para el trabajo', incapacidad que, de acuerdo con el art. 16.3 de la OM de 13 de febrero de 1967 en relación con el art. 7.3 de la misma, precisaba que era la ' de carácter permanente y absoluta que le inhabilite por completo para toda profesión u oficio ', exigencia reglamentaria que persiste después de la entrada en vigor del RD 1647/97, de 31 de octubre (art. 9.1), y así lo tiene declarado reiteradamente esta Sala. Por otra parte, no es necesario que esa 'incapacidad para el trabajo' venga previamente declarada en un expediente al efecto, sino que tal cuestión prejudicial puede y debe resolverse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad. Lo que en todo caso tiene que ser valorado, a efectos de la concesión o no de esta pensión de orfandad, son las enfermedades o lesiones padecidas por el solicitante para determinar si constituyen el grado de invalidez absoluto o la gran invalidez, sin que pueda equipararse a tal situación una declaración de minusvalía en grado del 65% o mayor, ya que tal declaración administrativa se realiza con otros fines y utilizando parámetros de valoración no exactamente coincidentes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 que sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre orfandad, y la cual cita el recurrente, resuelve un supuesto en el cual el demandante solicita la pensión de orfandad transcurridos 20 años desde la fecha de fallecimiento del causante hasta la solicitud de la prestación, período éste en el cual el solicitante había prestado servicios por cuenta ajena durante más de 7 años y se decide si el huérfano, peticionario de la prestación de orfandad (en fecha 19-octubre-2006), a pesar de su estado patológico incapacitante 'al fallecer el causante' (el día 9-diciembre-1986), por concurrir la circunstancia de haber trabajado (en este caso, desde el 6-abril-1988 al 20-noviembre-1995), pierde o no el derecho a obtener la declaración de estar incapacitado para el trabajo, presupuesto para el acceso a específica pensión de orfandad dada su edad. La doctrina sentada por esta sentencia resolvió el derecho a la prestación de orfandad al quedar acreditado que en la fecha del fallecimiento de su padre ya padecía incapacidad para el trabajo, que luego se agravó, y sin que la mera circunstancia de que el demandante hubiera trabajado en fechas posteriores pueda impedir o enervar tal calificación, pues el posterior trabajo por cuenta ajena del huérfano incapaz en ningún momento se ha cuestionado que no fuera compatible 'con el estado del inválido' o que pudiera representar 'un cambio de su capacidad de trabajo'.

Criterio que compartimos plenamente. Pero en este caso como en el de la sentencia citada no se trata de debatir teóricamente si un huérfano, incapaz absoluto para el trabajo, tiene o no derecho a la prestación, sino que el debate se limita a establecer que, en el presente caso, no ha quedado acreditado que en el momento del fallecimiento del padre concurriera dicha circunstancia. La propia sentencia arriba citada continúa razonando que:

Cuestión distinta es la que se plantea en el presente procedimiento, en el que en base a un único informe médico, emitido en el 2007, intenta acreditar que en la fecha de la muerte del causante el recurrente estaba incapacitado para todo tipo de trabajo. Aún en el supuesto no admitido de que se hubiera acreditado que en el 2007 padecía incapacidad para todo tipo de trabajo, lo cierto es que ello por sí mismo no es suficiente para declarar la situación de incapacidad laboral del mismo, si la situación no se mantiene posteriormente, especialmente en el momento de solicitud de la prestación.

En definitiva entendemos que la sentencia ha realizado una adecuada valoración de la prueba practicada y su conclusión de que el demandante no estaba incapacitado de forma absoluta en el momento del fallecimiento de su padre es correcta y ello nos obliga a desestimar el recurso. Lo cual no es obstáculo para que el demandante pueda ser acreedor de otro tipo de prestaciones del propio Sistema de Seguridad Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo frente a la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona , en autos nº 905/2013, seguidos a su instancia contra el INSS, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.