Sentencia SOCIAL Nº 2411/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1232/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚMERO: 2411-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 27 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1232-16, interpuesto por HEROGRA FERTILIZANTES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 18 de febrero de 2016 , en autos núm. 498-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por HEROGRA FERTILIZANTES, S.A., sobre Impugnación de Sanción, contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO de la Junta de Andalucía; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2016 , por la que se desestimó la demanda planteada por la empresa actora, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada extendió el 26/11/2012 acta de infracción número NUM000 frente a la empresa HEROGRA FERTILIZANTES S.A., con CIF A18341404, dedicada a la actividad de fabricación de fertilizantes y compuestos nitrogenados. El contenido de tal acta, que obra en actuaciones a los folios 43 y 44, se tiene aquí por reproducido.

En resumen, en el acta de infracción en cuestión se proponía la imposición a la demandante de sanción por importe de 30.000 €, por considerar la Inspección de Trabajo que la empresa demandante había incurrido en dos infracciones graves consistente en incumplimiento de disposiciones normativas en materia de prevención de riesgos laborales.

SEGUNDO.- El anterior acta fue notificada a la demandante el 28/11/2012 y frente a la misma la mercantil actora presentó escrito de alegaciones el 17/12/2012 que obra en actuaciones a los folios 47 a 51 y que se tiene por reproducido aquí.

Tras propuesta de resolución de 12/04/2013, por resolución del mismo día, la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo resolvió imponer a HEROGRA FERTILIZANTES S.A. la sanción propuesta en el acta de infracción por importe de 30.000 €. Tal resolución, obrante en autos a los folios 108 a 111 y por reproducida aquí, se notificó a la empresa actora el 23/04/2013 y frente a la misma se interpuso por HEROGRA FERTILIZANTES S.A. recurso de alzada el 21/05/2013, que fue desestimado por resolución de 03/02/2015 de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, que también se tiene aquí por reproducida (folios 26 a 29).

TERCERO.- HEROGRA FERTILIZANTES S.A. cuenta con un centro productivo en el Polígono Industrial Juncaril, Parcela 204, Albolote, Granada.

En tales instalaciones existe una nave dedicada a la fabricación de abonos líquidos, con un proceso de producción totalmente automatizado y controlado por medios informáticos.

El 22/08/2012, sobre las 13:00 horas, don Millán , operario de la planta de nitratos que permanecía en la caseta de control, detectó a través de los paneles de control una falta de aporte de ácido nítrico en un depósito intermedio de proceso de 5.000 litros, por lo que salió de la caseta para comprobar los dos tanques de almacenamiento de 65.000 litros de los que dispone la empresa, cerrar el depósito que estaba casi vacío y abrir el lleno.

Al regresar a la caseta de control este operario detectó un derrame en el depósito intermedio de proceso, que había rebosado, así como emisiones de vapor.

El sistema de control automático no había detectado que el depósito intermedio o tanque de pesada, había alcanzado su capacidad máxima, por lo que no detuvo el aporte de ácido, lo que dio lugar a que el tanque de 5.000 litros rebosara y se produjera un vertido de ácido nítrico.

Don Millán volvió a la caseta de control para parar la bomba de ácido nítrico en funcionamiento y advertir al sustituto del Jefe de Fábrica, tras lo cual salió de la caseta de control para cerrar el depósito de 65.000 litros abierto sin poder hacerlo por notar dificultades para respirar. Don Millán continuó en dirección contraria a los vapores y comunicó lo ocurrido a otro trabajador que dio la voz de alarma.

Seguidamente acudió al lugar del derrame el equipo de intervención, compuesto por cuatro personas, entre ellas don Luis Andrés . El equipo se dividió en parejas y atacó con mangueras y agua desde diferentes lados la nube de vapores que se había producido para reducirla.

Durante la intervención, don Luis Andrés hacía uso de ropa de trabajo y de una mascarilla facial con filtro químico, pero no de traje de protección contra ácido.

Durante la actuación del equipo de intervención, don Luis Andrés , sin recibir orden ni indicación para que lo hiciera, se dirigió a cerrar una válvula del depósito de 5.000 litros con la que se corta la entrada de ácido en el depósito. El trabajador mencionado se adentró en la zona de producción, entrando en contacto con los vapores y antes de poder salir cayó al suelo, siendo rescatado semiinconsciente por su compañero don Alfredo , quien pudo ver que don Luis Andrés llevaba en este momento colgando del cuello, sin ajustar, la mascarilla de protección con filtro químico.

Don Luis Andrés hubo de ser trasladado primeramente a la UCI del Hospital de Traumatología de Granada y después a la Unidad de Quemados del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, con pronóstico muy grave al resultar afectada piel, ojos y vías respiratorias por el ácido nítrico.

CUARTO.- Luis Andrés venía prestando servicios para HEROGRA FERTILIZANTES S.A. con categoría profesional de operario de planta de líquidos y unos doce años de antigüedad en la empresa. El trabajador estaba adscrito al equipo de primera intervención.

La empresa actora, a fecha del accidente ponía a disposición de los trabajadores adscritos al equipo de primera intervención, entre otros medios de protección para actuar en situaciones de urgencia, mascarillas faciales con filtros químicos, equipos de respiración autónoma, ropa de trabajo y guantes.

Al tiempo del accidente, don Luis Andrés hacía uso de la mascarilla facial con filtro antiácido y ropa de trabajo, pero no de traje de protección frente al ácido.

QUINTO.- La empresa demandante adquirió en octubre de 2011 dos chaquetones de intervención 'Nomex III', dos pantalones de intervención 'Nomex III', así como dos cascos de bombero, dos pares de botas de bombero y dos pares de guantes de bombero.

SEXTO.- La planta de producción en la que aconteció el accidente de trabajo cuenta con una superficie inclinada para evitar el estancamiento de líquidos y favorecer su evacuación hacia una rejilla.

SÉPTIMO.- La demandante ha realizado evaluación de riesgos laborales.

OCTAVO.- El plan de autoprotección de HEROGRA FERTILIZANTES S.A. contempla los riesgos de fugas o derrames de residuos peligrosos y de productos corrosivos y contempla como medidas de protección y mitigación la utilización de material absorbente y de cubetos de retención.

Como equipamiento personal a facilitar a los trabajadores se mencionan en tal plan mascarillas con filtros.

El mismo plan de autoprotección señala la operativa a seguir por el equipo de intervención en caso de emergencia, que comprende la personación de sus componentes en un punto de reunión para recibir instrucciones del Jefe de Intervención sobre lugar de la emergencia y ruta de acceso, equipamiento personal a utilizar y táctica de intervención a seguir.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HEROGRA FERTILIZANTES, S.A., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula recurso de Suplicación por la empresa demandante, interesando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso han sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de la LRJS se alega por el recurrente la modificación del hecho probado primero para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada extendió el 25.11.2012 acta de infracción número NUM000 frente a la recurrente, dedicada a la actividad de fabricación de fertilizantes y compuestos nitrogenados. El contenido del acta que obra en autos en los folios 43 y 44, se tiene por reproducido. En resumen en el acta de infracción en cuestión, se proponía la imposición a la demandante de dos sanciones por importe de 15.000 euros respectivamente por considerar que había incurrido en dos infracciones graves consistentes: 1. Infracción del art. 14.2 y 17.2 de la LPRL y art. 5.2 e) del RD 374/01 de 6 de abril sobre protección de la seguridad y salid de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos.Respecto de los medios de protección personal, es obligación del empresario no solo la adquisición y entrega de los mismos, sino además la de velar por su utilización, deber in vigilando. 2.- Infracción del art. 16.2 LPRL y art. 3 del RD 374/01 de 6 de abril por no haber evaluado y planificado medidas para evitar que en caso de fuga o escape de ácido nítrico del depósito que lo contiene, entre en contacto con materiales o productos con los que reacciona produciendo una nueve tóxica, con el siguiente riesgo para los trabajadores'.

Igualmente, para que al hecho probado tercero se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Herogra Fertilizantes SA cuenta con un centro productivo en el Polígono Industrial de Juncaril de albolote Granada. En tales instalaciones existe una nave dedicada a la fabricación de abonos líquidos con un proceso de producción totalmente automatizado y controlado por medios informáticos. El día 22 de agosto, sobre las 12 horas, el Sr. Luis Andrés sufrió un accidente laboral en el interior de la planta de nitratos cuando se estaba trasvasando ácido nítrico desde un tanque de almacenamiento exterior, con capacidad de 65.000 litros, a otro tanque interior con capacidad de 5000 litros. Seguidamente se produce una deficiencia técnica en el sistema de control automático debido a que el ordenador no detectó que el tanque interior de 5000 litros estaba lleno, por lo que desde el depósito de 65.000 litros se continuaba trasvasando ácido, lo que provocó el derrame del producto. El operador de la cabina de control 'Sr. Millán ' recibe la señal de alarma informática de que no estaba entrando ácido y acto seguido bajó a comprobar el tanque 1 de almacenamiento situado en el exterior de la nave, constatando que sólo almacenaba una cantidad mínima de nítrico. A continuación, el Sr. Millán procede a abrir el tanque 2 y cierra el 1. Realizadas estas operaciones, se dirige de nuevo a la cabina de control, observando en su camino que el depósito de 5000 litros se está desbordando y derramando el producto, por lo que decide subir a la cabina de control y proceder a parar la bomba del ordenador, con lo que, y dado que la planta esta automatizada, con la orden de parada quedan cerradas todas las válvulas de la planta o se paraliza todo el proceso de la misma. A continuación, este trabajador intenta dirigirse de nuevo al tanque 2 de almacenamiento que acababa de abrir en el exterior sin poder hacerlo debido a las dificultades de respiración y salió corriendo hacia el exterior de la planta para avisar urgentemente del suceso. Inmediatamente se activó el plan de emergencia de la planta, con la formación y participación activa del equipo de intervención formado por 4 personas agrupadas en equipos de dos, por un lado el actor y Sr. Alfredo y por otro lado, el Sr. Horacio y el Sr. Marino . Cuando se dirigen al lugar del accidente pasan por el área donde se encuentran los equipos de protección de emergencias pero no cogen ninguna protección tan sólo unas mascarillas de filtro, se dividen en los dos grupos para actuar con mangueras de agua sobre el derrame' . También se interesa que al hecho probado cuarto se le dé la siguiente redacción alternativa: ' Luis Andrés ocupaba la categoría profesional de operario de planta de líquidos y unos doce años de antigüedad en la empresa. Poseía formación acreditada y suficiente para llevar a cabo el tipo de trabajo que dio lugar al accidente, habiendo percibido la información debida sobre los riesgos, así como fue comprobado por el propio inspector actuante, teniendo en cuenta que se trataba de una operación que entraba dentro de los trabajos habituales del accidentado como componente de los equipos de intervención y por ende conocedor de los riesgos y de la debida utilización de los equipos de protección para este tipo de intervenciones' . Igualmente, para que al hecho probado sexto se le dé la siguiente redacción alternativa: 'La planta de producción en la que aconteció el accidente cuenta con una superficie inclinada para evitar el estancamiento de líquidos y favorecer su evacuación hacia rejilla en el exterior de la planta. La mencionada planta es de proceso y no de almacenamiento, por lo que no resulta precisa la instalación de cubeta de seguridad tal y como se detalla en la instrucción técnica complementaria MIE -APQ-6 'Almacenamiento de líquidos corrosivos' forma parte del Real Decreto 379/2001 de 6 de abril por lo que se aprueba el Reglamento de almacenamiento de productos químicos y sus instrucciones técnicas complementarias MIE APQ-1 hasta MIE APQ-7'.

Finalmente, se interesa que al hecho probado octavo se le dé la siguiente redacción alternativa para que se elimine del mismo la mención de referencia de la obligatoriedad del cubeto y que por lo tanto quede redactado de la siguiente manera: 'El plan de autoprotección de Henagra contempla los riesgos de fuga o derrame de residuos peligrosos y de productos corrosivos'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina en primer lugar respecto de la primera adición que se pretende, se accede a la misma al constar efectivamente el contenido de referencia la sanción impuesta a la empresa de manera mas concreta en el texto alternativo que se pretende por el recurrente.

Respecto del hecho probado tercero no procede la modificación interesada precisamente por ser mas expresiva y al detalle la que figura recogida en la propia sentencia.

No procede tampoco la modificación del hecho probado cuarto por que se obvian determinados hechos de cómo ocurrió el accidente así como las medidas o instrumentos de prevención que portaba el mismo.

Tampoco procede la modificación del hecho probado sexto ya que se pretende con ello hacer una valoración contraria a lo que se deduce de la propia prueba documental en donde consta y así se recoge, no sólo en el acta de la inspección, sino en el propio plan de autoprotección de la empresa la necesidad de cubetos de retención.

Respecto del hecho probado octavo no procede la supresión que se pretende ya que precisamente de la prueba documental aparece lo reflejado en la propia sentencia y no lo que se pretende por el recurrente. En consecuencia se desestima en su totalidad el motivo del recurso no procediendo ninguna de las revisiones interesadas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las infracciones jurídicas citadas por el recurrente al amparo dela art. 193.c de la LRJS concretamente el art. 14.2 y 17.2 y 16.2 LPRL y art. 3 y 5.2e) del RD 374/01 de 6 de abril sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos en concreto por indebida aplicación de los artículos y de la jurisprudencia que lo interpreta, centrándose en dos de los incumplimientos que se señalan como son la de ausencia de cubeto en el deposito incumpliendo la recomendación del plan de autoprotección del año 2009 y la de que el Jefe de Intervención no facilitó los equipos de protección individuales para la actuación en el derrame del ácido nítrico tan solo entregando mascarillas de filtro, llegando el recurente a la conclusión de que la única razón o fundamentación en el accidente laboral ha sido las conductas imprudentes del accidentado en tanto en cuanto que había recibido una formación e información correcta sobre la adopción de medidas de seguridad, no existiendo permisividad de la empresa respecto de la conducta del trabajador, inoperante a todas luces ya que actuó consciente en una situación que desconocía la empresa por su propia voluntad realizando un acto arriesgado y grave para su actividad laboral y sin ningún tipo de cuidado.

Debe tenerse en cuenta que en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Como ha afirmado esta Sala del T. Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala' que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

La expuesta doctrina jurisprudencial, --como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 )--, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador '( art. 15.4 LPRL )', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL )' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'.

Por su parte, y en el ámbito concreto de la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, desarrolla y concreta el alcance de aquel deber de prevención de la Ley 31/1995, imponiendo al empresario la obligación de determinar la existencia de agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo (algo obvio en el presente caso) y de evaluar convenientemente los riesgos originados por dichos agentes, considerando y analizando, entre otros factores, 'el efecto de las medidas preventivas adoptadas o que deban adoptarse' (artículo 3.1), entre las cuales, el núm. 3 del mismo precepto reglamentario señala 'las medidas técnicas y organizativas necesarias para proteger a los trabajadores frente a los riesgos derivados, en su caso, de la presencia en el lugar de trabajo de agentes que puedan dar lugar a incendios, explosiones u otras reacciones químicas peligrosas debido a su carácter inflamable, a su inestabilidad química, a su reactividad frente a otras sustancias presentes en el lugar de trabajo, o a cualquier otra de sus propiedades fisioquímicas'. 2. El empresario garantizará la eliminación o reducción al mínimo del riesgo que entrañe un agente químico peligroso para la salud y seguridad de los trabajadores durante el trabajo. Para ello, el empresario deberá, preferentemente, evitar el uso de dicho agente sustituyéndolo por otro o por un proceso químico que, con arreglo a sus condiciones de uso, no sea peligroso o lo sea en menor grado.

Cuando la naturaleza de la actividad no permita la eliminación del riesgo por sustitución, el empresario garantizará la reducción al mínimo de dicho riesgo aplicando medidas de prevención y protección que sean coherentes con la evaluación de los riesgos. Dichas medidas incluirán, por orden de prioridad: a) La concepción y la utilización de procedimientos de trabajo, controles técnicos, equipos y materiales que permitan, aislando al agente en la medida de lo posible, evitar o reducir al mínimo cualquier escape o difusión al ambiente o cualquier contacto directo con el trabajador que pueda suponer un peligro para la salud y seguridad de éste. b) Medidas de ventilación u otras medidas de protección colectiva, aplicadas preferentemente en el origen del riesgo, y medidas adecuadas de organización del trabajo. c) Medidas de protección individual, acordes con lo dispuesto en la normativa sobre utilización de equipos de protección individual, cuando las medidas anteriores sean insuficientes y la exposición o contacto con el agente no pueda evitarse por otros medios.

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En primer lugar, hemos de decir que ciertamente la presunción que se recoge en el art. 41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...', es decir, y ello en virtud de lo que se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia.

Los hechos declarados probados en la sentencia ponen de manifiesto que el trabajador se encontraba trabajando en la empresa sancionada cuando se produjo el accidente que no ha sido desvirtuados por la empresa gozando por lo tanto de presunción no destruida al respecto.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001 ).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido 'constatados' por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990 ; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992 ). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos 'comprobados directamente' por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995 ).También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995 ); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988 ) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990 ; de 22 marzo 1990 ; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992 ).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992 )-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992 )-.

Dicho lo anterior ha resultado acreditado y no desvirtuado que en el plan de autoprotección (y para ello en la propia sentencia se remite a los folios 242 y 243) resulta acreditado que como medida de control y protección para aminorar los efectos de vertidos de residuos o productos peligrosos se prevé el uso de material absorbente o de cubetos sin que la empresa haya instalados ni unos ni otros, no consta además que la empresa haya indicado al trabajador las pautas a seguir a los trabajadores de la unidad de intervención para afrontar la situación de emergencia ni los equipos de protección a utilizar, igualmente no se ha acreditado que exista un traje de protección frente al ácido ni tampoco coordinación sobre actuación a seguir entre los miembros de intervención que por otra parte aparece recogido en el propio plan de protección de la empresa. En consecuencia de lo cual al no haberse producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente, es por lo que se confirma la sentencia inadmitiéndose el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por HEROGRA FERTILIZANTES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 18 de febrero de 2016 , en autos nº 498-15, seguidos a instancia de la referida empresa, sobre Impugnación de Sanción, contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO de la Junta de Andalucía, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.