Sentencia SOCIAL Nº 2411/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1949/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02411/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000025
RSU RECURSO SUPLICACION 0001949 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Lourdes
ABOGADO/A: FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: DANIEL GARCIA ARRAZUVI
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2411/2017
En OVIEDO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001949/2017, formalizado por el LETRADO FERNANDO PRENDES
FERNANDEZ-JHERES, en nombre y representación de Lourdes , contra la sentencia número 201/2017

dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento sobre DESPIDO 0000019/2017, seguido
a instancia de Lourdes frente a CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y MINISTERIO FISCAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Lourdes presentó demanda contra CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 201/2017, de fecha quince de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- Dª Lourdes , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., en el centro de trabajo sito en la gasolinera de Llaranes (Avilés), mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 1-1-2005, ostentando la categoría profesional de expendedor-vendedor y percibiendo una salario bruto mensual de 1.757 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (incontrovertido).

2.- Tras la incoación del correspondiente expediente disciplinario, abierto el 26-11-2016, la dirección empresarial comunicó por escrito a Dª Lourdes en fecha 3-12-2016 su despido disciplinario, con efectos del mismo día, por falta muy grave del art. 54.1 y 2, apartados b y d, del ET y del art. 49.2. 3 y 19 del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio reprochándole que en el periodo comprendido entre el 1-10-2016 y el 31-10-2016 realizó operaciones irregulares y fraudulentas imputando a las tarjetas electrónicas de los clientes un importe superior al suministrado sin que el exceso haya aparecido en las liquidaciones, realizando falsas devoluciones de artículos de tienda y no registrando las operaciones de venta apropiándose del dinero de las mismas (el tenor literal de la comunicación se halla en los folios 374-404 de los autos y se dan íntegramente por reproducidos; el expediente disciplinario obra en los folios 338- 373).

3.- El día 3-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel y diversos artículos alimentarios que ascendían a 338#16 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 358#16 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 20 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 4-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 62#24 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 72#24 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 6-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 136#40 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 156#40 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 20 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 11-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 356#60 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 386#60 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 30 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 13-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 42#52 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 52#52 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 17-10-2016, hacia las 11:15 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 47#95 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 57#95 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 17-10-2016, hacia las 11:36 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel y diversos artículos alimentarios que ascendían a 63#63 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 74#63 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 11 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 18-10-2016, sobre las 11:56 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 78#86 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 88#86 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 18-10-2016, sobre las 19:26 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 58 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 68 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 21-10-2016, sobre las 11:37 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 43#30 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 53#30 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 21-10-2016, sobre las 17:32 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 49 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 59 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 10 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 24-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 474#28 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 494#28 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 20 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 26-10-2016, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 545#92 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 565#92 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 20 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 28-10-2016, sobre las 10:23 horas, Dª Lourdes realizó el cobro de un suministro de e+Diesel que ascendía a 419#41 euros marcando manualmente en el terminal de medios de pago Solred la cantidad de 439#41 euros finalizando la transacción con medio de pago Solred contingencia, no sobrando al final de su turno los 20 euros de diferencia, que no constan ingresados en caja.

El día 28-10-2016, sobre las 18:46 horas, Dª Lourdes realizó una devolución del artículo de tienda Parqueoliva V.E. D.O. Priego Lata 5L con un precio de 25#99 horas y a las 19:23 horas del mismo día realizó una devolución del artículo de tienda RP Hidráulico LHM CP-1 con un precio de 14#49 euros, faltando en el inventario realizado el 31-10-2016 una unidad de cada artículo devuelto. El dinero correspondiente a las devoluciones de los productos no sobró al final del turno, que no fue ingresado en caja.

El día 3-11-2016, Dª Lourdes tuvo una reunión con el jefe de zona D. Prudencio , quien le comentó las irregularidades que se habían encontrado. La trabajadora reconoció que había cometido un fraude, que había cobrado de más a algunos clientes, que no registraba fielmente las ventas y se ofreció a devolver las cantidades. Dª Lourdes se quedó con el dinero de las devoluciones falsas de las dos latas.

(Todo este hecho probado se extrae del informe de auditoría, folios 311-337, incluido el lápiz de memoria, ratificado por el perito Sr. Juan Ramón , de la testifical de los Sres. Prudencio y Zaida y de la declaración de la demandante en el acto del juicio).

4.- Dª Lourdes inició un proceso de baja por IT el día 7-11-2016, en el que aún permanece (incontrovertido).

5.- Dª Lourdes no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo alguno de representación legal o sindical del personal de la empresa (incontrovertido).

6.- El día 22-12-2016, Dª Lourdes presentó ante la UMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 4- 1-2017 (folio 8).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Lourdes contra CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., declaro procedente el despido de la actora efectuado el 3-12-2016, convalidando la extinción del contrato de trabajo producida en dicha fecha, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lourdes formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por doña Lourdes frente a la empresa Campsa Estaciones de Servicio S.A. y declara la procedencia del despido acordado por la demandada. Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la representación de la trabajadora con la doble finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar el Derecho aplicado en la sentencia. El recurso es impugnado por la parte demandada.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, solicita la recurrente la revisión del relato fáctico, a fin de que se añada un nuevo hecho, el séptimo, con el siguiente tenor literal: constan en la demanda de conciliación a la UMAC y en lo manifestado en sala por la trabajadora y encargado en el acto del juicio, que la trabajadora se ofreció a compensar económicamente cualquier cantidad que se considerase distraída.

Del mismo modo consta su IT por problemas mentales.

El examen por el Tribunal de la relación fáctica de la sentencia de instancia exige, para su estimación: a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b) Que el error sea evidente; c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d) Que el recurrente no se limite a expresar que hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado determina el rechazo de la petición realizada. En primer lugar, el ofrecimiento de la recurrente consta ya recogido en el ordinal tercero y, en segundo lugar, que la baja sea por problemas mentales resulta irrelevante para alterar el sentido del fallo. No consta ni diagnóstico, ni sintomatología, ni cualquier otro dato significativo.



TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, denuncia la trabajadora la infracción del artículo 55 ET , en relación con los artículos 5.2 y 20.2 del mismo texto legal y la jurisprudencia que los desarrolla, Considera que concurren una serie de circunstancias que hacen que el despido se haga en fraude de ley: inexistencia de antecedentes disciplinarios en 14 años; inexistencia de advertencias o avisos anteriores; desproporción entre hechos y sanción; inexistencia de perjuicio grave para la empresa; se encontraba en situación de incapacidad temporal por trastorno depresivo muy grave; se ofreció resarcimiento; la nómina establece el concepto de quebranto de moneda para estos casos; no se valoró otra medida sancionadora.

Estas circunstancias señala, permiten graduar la sanción e imponer una proporcional a los hechos (el perjuicio es de 200 euros en un monto de miles de millones que mueve la empresa).



CUARTO.- El artículo 54.2.d) ET enumera, entre los incumplimientos contractuales del trabajador, que cuando son graves y culpables pueden ser sancionados con el despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sobre dicha causa de despido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 resume su propia doctrina en los siguientes términos: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la gravedad con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En relación con este último punto, es doctrina establecida por el Tribunal Supremo la de que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54.1 ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .



QUINTO.- Inalterado el relato histórico poco se puede añadir a lo ya argumentado en la sentencia de instancia. La actora era expendedora-vendedora, habiéndose aprovechado de esta circunstancia para actuar al margen de la legalidad y control empresarial en los términos que constan en la carta de despido en el mes de octubre de 2016, por lo que se infiere que no acaecen las infracciones normativas denunciadas dada la gravedad del incumplimiento contractual que justifica la decisión extintiva del empresario, atendiendo ya solo al dato objetivo de los incumplimientos producidos -apropiaciones dinerarias-, a lo que se añaden otras circunstancias como el lugar en que se produjo, el ámbito o medio de trabajo, y el puesto de trabajo.

Las circunstancias a las que alude la recurrente no alteran esta conclusión, pues se ha producido una ruptura del equilibrio de las relaciones trabajador- empresario, y no cabe el restablecimiento posterior. La gravedad de la conducta no reside tanto en el importe de lo sustraído o apropiado, como en el hecho mismo de la sustracción. La empresa no está obligada a mantener una relación laboral con una trabajadora que, despreciando la confianza depositada en ella, se permite apropiarse de determinado dinero obtenido, además, de forma fraudulenta.

Sumamos a lo anterior que la actuación ilícita de la recurrente no fue aislada, sino que se reiteró en el tiempo, es decir, realizó actuaciones que respondían a una conducta reiterada, repetida y continua, demostrativa de un mismo propósito principal, que se manifestó a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados de la misma naturaleza conformadores de una permanente conducta trasgresora de la buena fe contractual, a la que sólo pudo poner término el despido.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. y Mº FISCAL sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.